經(jīng)濟(jì)觀察報(bào) 張千帆/文

編者按

“建設(shè)法治國(guó)家”早已寫進(jìn)憲法，但是如何建設(shè)法治國(guó)家，一直爭(zhēng)論不休，尤其是近年來(lái)，在“反思改革”的社會(huì)思潮影響下，分歧日彰。《賀衛(wèi)方：不走回頭路》一文在本報(bào)2008年7月14日刊出之后，引起反響之大，出乎我們的預(yù)料。賀衛(wèi)方在文中表達(dá)了他對(duì)中國(guó)司法改革的一些擔(dān)憂，認(rèn)為司法獨(dú)立剛剛起步，卻又有走回頭路的趨勢(shì)：一方面追求專業(yè)化，另一方面則強(qiáng)調(diào)“司法的民主性”、“大眾司法”，相互矛盾，相互沖突，使得司法獨(dú)立大打折扣。對(duì)此，西南政法大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)陳忠林教授撰寫《中國(guó)法治：應(yīng)該怎樣向前走》一文 （見本報(bào)2008年7月21日39版）與賀衛(wèi)方教授商榷，繼續(xù)強(qiáng)調(diào)法律不能偏離一個(gè)社會(huì)民眾普遍認(rèn)同的常識(shí)、常理、常情，認(rèn)為司法體制的職業(yè)化必須與民主化相結(jié)合，民主化必須優(yōu)于職業(yè)化，必須以民主化來(lái)促進(jìn)職業(yè)化。通過本報(bào)牽線，陳忠林與賀衛(wèi)方商定擇日當(dāng)面切磋，我們也將繼續(xù)關(guān)注兩位法學(xué)家的對(duì)話。與此同時(shí)，另有一些著名法學(xué)家也紛紛撰文參與討論，針對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)狀、路徑選擇各抒己見。法學(xué)家之間的分歧的確值得好好討論，因?yàn)檫@不僅關(guān)乎司法改革如何取向，也關(guān)乎整個(gè)社會(huì)發(fā)展的大方向。為此，本報(bào)特辟“再思改革·中國(guó)法治應(yīng)該怎樣向前走”專欄，希望吸納包括法學(xué)界、司法界在內(nèi)的社會(huì)各界人士展開嚴(yán)肅、理性的探討，省察得失，三思而后行。

中國(guó)法治主義運(yùn)動(dòng)已走過三十年，司法改革也實(shí)施了近十年，現(xiàn)在似乎又回到原點(diǎn)。尤其是在最高法院將“民意”作為衡量司法判決的重要標(biāo)準(zhǔn)之一后，學(xué)者又重新開始爭(zhēng)論司法究竟應(yīng)該是大眾化或民主化，還是精英化或職業(yè)化。我從來(lái)不認(rèn)為任何意義上的“大眾化”是什么可怕的東西，司法大眾化也不例外。其實(shí)看看法院每年判的那么多案子當(dāng)中，真正有幾件能被稱得上是 “民意審判”或“媒體審判”的？說來(lái)說去，我也只能數(shù)出劉涌和許霆兩個(gè)案子，更何況這兩個(gè)案子的改判固然和“民意”有直接關(guān)系，但最終還是在上級(jí)部門直接干預(yù)下改判的。無(wú)論如何不合 “民意”，如果沒有權(quán)力干預(yù)，恐怕很難說審判法院是否會(huì)改判。在我看來(lái)，大眾化本身是完全不可怕的。這不僅因?yàn)槲覀兊摹按蟊姟被颉叭嗣瘛痹诤芏嗲闆r下是失語(yǔ)的——大眾失語(yǔ)的問題要比任何 “大眾化”問題嚴(yán)重得多——而且還因?yàn)樵趪?yán)格意義上“人民”之類的集體話語(yǔ)是一種看不見、摸不著的概念虛構(gòu)。幾乎在所有情況下，我們所面臨的其實(shí)不是真正的“人民”或“大眾”，而只是他們當(dāng)中聲音被不成比例放大的一小部分人；或即便大多數(shù)人卷入了什么 “集體大討論”，他們也只是盛大場(chǎng)面的陪襯，他們的想法和聲音往往被政治或媒體等權(quán)力操縱著，很容易成為幕后操控者的玩偶。真正的大眾化可以說從來(lái)不存在，司法大眾化更是某些學(xué)者腦袋里子虛烏有的虛擬存在。這便足以判定，司法大眾化其實(shí)不是一個(gè)真問題。

然而，這也正是大眾化的危險(xiǎn)所在。大眾化本身不可怕，可怕的是受到權(quán)力操控的“大眾化”。在過去半個(gè)多世紀(jì)的歷史中，這種所謂的“大眾化”——更準(zhǔn)確地說是司法政治化——成為一種常態(tài)。這種“大眾化”一般都打著“人民”的旗號(hào)，但實(shí)際上就是權(quán)力在說話，因?yàn)椤叭嗣瘛弊鳛橐粋€(gè)虛構(gòu)的集體是無(wú)法表達(dá)自己的聲音的。因此，當(dāng)任何權(quán)力以“人民”的名義出現(xiàn)的時(shí)候，我們尤其需要提高警惕，因?yàn)椤叭嗣瘛辈粫?huì)說話、不會(huì)反駁、不會(huì)抵抗，因而很容易被冒名頂替，而一旦披上“人民”的袈裟，任何權(quán)力似乎都獲得了天經(jīng)地義、至高無(wú)上、不可置疑的合法性。在大眾的警覺被“大眾化”麻痹之時(shí)，也正是權(quán)力最可怕的時(shí)候。

在我看來(lái)，司法改革要改的正是這種打引號(hào)的“大眾化”，司法改革的難點(diǎn)也正在于如何防止司法遭到權(quán)力干預(yù)。時(shí)至今日，這個(gè)目標(biāo)似乎取得了極為有限的成功，權(quán)力對(duì)司法的干預(yù)仍然是十分普遍的現(xiàn)象，也是司法改革面臨的最大障礙。在絕大多數(shù)情況下，再激烈的民意表達(dá)也遠(yuǎn)不如上級(jí)乃至同級(jí)某個(gè)權(quán)力部門一個(gè)電話管用。因此，不要以為有一兩件被媒體炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的案子，“民意審判”似乎就真成了中國(guó)司法的大趨勢(shì)或大問題。這種誤解完全扭曲了中國(guó)的司法現(xiàn)狀，并將誤導(dǎo)關(guān)注焦點(diǎn)和改革方向。中國(guó)司法改革的癥結(jié)從來(lái)不在于“大眾化”與“精英化”之爭(zhēng)，而在于司法公正與權(quán)力干預(yù)之間的較量。事實(shí)上，在大眾化和精英化爭(zhēng)得彼此不可開交的時(shí)候，權(quán)力正在背后偷著樂，因?yàn)闊o(wú)論是精英化還是大眾化，主張者的目的都是為了更好地制約權(quán)力的濫用，而他們之間的爭(zhēng)論恰好遺漏了他們共同面臨的強(qiáng)大對(duì)手，油然產(chǎn)生了一副“螳螂捕蟬、黃雀在后”的景象。

在經(jīng)典民主與法治理論中，司法當(dāng)然是不可能大眾化的。這不僅因?yàn)樘亓ⅹ?dú)行的司法品格是和大眾化格格不入的，而且因?yàn)樗痉ㄟ^程在本質(zhì)上有別于民主政治過程。政府的終局決定固然要讓人民滿意，但那不是司法的任務(wù)，而主要是立法的任務(wù)，因?yàn)橛扇嗣襁x舉產(chǎn)生并至少對(duì)大多數(shù)人負(fù)責(zé)的立法者決定這個(gè)社會(huì)的主要價(jià)值選擇，譬如從ATM機(jī)竊取存款需要承擔(dān)什么法律后果。司法只是執(zhí)行這個(gè)價(jià)值選擇的中立機(jī)構(gòu)，因而如果人們對(duì)判決不滿意，不應(yīng)該埋怨法官，因?yàn)榉ü僦皇侨鐚?shí)適用法律而已；既然是立法規(guī)定造成不滿意的判決，人們應(yīng)該追究立法者的責(zé)任，通過民主選舉的政治壓力迫使他們修改不合理的法律規(guī)定。當(dāng)然，法院在適用過程中是有一定自由裁量權(quán)的，但是在一個(gè)民主與法治國(guó)家，司法自由裁量的空間不會(huì)太大，法官也不應(yīng)在判決中將自己的主觀價(jià)值取代立法者的選擇；如果立法確實(shí)不能讓人民滿意，那么法官既沒有義務(wù)也沒有權(quán)利扭曲正常的法律解釋，人為造成“讓人民滿意”的判決結(jié)果。用美國(guó)聯(lián)邦法院漢德法官的話說：法院拯救不了一個(gè)衰落的社會(huì)。如果民主政治過程有缺陷，那么處于決策過程末端的法院也無(wú)能為力。混淆司法與立法責(zé)任，必然造成不同性質(zhì)的憲法職能錯(cuò)位；法院什么都可以做，最后必然什么都做不好：應(yīng)該對(duì)人民負(fù)責(zé)的立法不能讓人民滿意，應(yīng)該對(duì)法律負(fù)責(zé)的司法又不能秉公司法，致使政治與法律過程都操控在權(quán)力手中，結(jié)果只能是人治、專制而非民主或法治。

當(dāng)然，中國(guó)有自己的特殊 “國(guó)情”，未必能不折不扣地適用西方法治理論。由于政治過程不完善，人們往往將期望積壓在最后的司法過程，但是一個(gè)被圍困在權(quán)力夾縫中的法院是難有作為的。雖然司法公正是司法改革的目標(biāo)，但是如何在現(xiàn)有權(quán)力格局下實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)幾乎是一個(gè)無(wú)解的難題。在目前的體制框架下，行政權(quán)力仍然是法院不能承受之重，讓司法獨(dú)面權(quán)力并保持獨(dú)立似乎確實(shí)太不現(xiàn)實(shí)。在這種現(xiàn)狀下，司法大眾化是否有可能借助民意支持，讓法院在抗衡權(quán)力干預(yù)的過程中獲得更多的“底氣”？抑或在政治過程不成熟、人大作用不彰顯的情況下，一個(gè)“讓人民滿意”的司法未嘗不是一種拉近政府與人民距離的方式？這種主張聽起來(lái)有點(diǎn)突發(fā)奇想，但是并非沒有探討的價(jià)值。畢竟，即便在對(duì)于司法政治化頗為警覺和防范的美國(guó)，聯(lián)邦最高法院也偶爾搶一把政治鏡頭，做一回引領(lǐng)社會(huì)的弄潮兒。譬如1954年的“校區(qū)隔離案”判決“隔離但平等”的種族歧視政策違憲，成為美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)的先聲。問題在于，以其目前的地位、處境和素質(zhì)，中國(guó)法院是否存在這種現(xiàn)實(shí)可能性？雖然這種可能性不是零，但我不得不說是相當(dāng)小的。2001年的“齊玉苓案”一度靈光突現(xiàn)，讓法學(xué)界好一陣子熱議；雖然判決有瑕疵，但是瑕不掩瑜、其勇可嘉，因而得到了社會(huì)的普遍好評(píng)。然而，幾年過后，法學(xué)界的希望似乎落空了，法院也再?zèng)]有出過令人振奮的判決。為什么呢？“齊玉苓案”的命運(yùn)說明一個(gè)道理：如果民意不能在政治過程中發(fā)揮適當(dāng)?shù)淖饔茫敲此膊豢赡茉谒痉ㄟ^程中發(fā)揮作用，更何況即便發(fā)揮作用也必然產(chǎn)生適得其反的效果。

因此，我們不能將司法改革的希望寄托于法院大眾化。雖然少數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家的法院偶爾將自己推上國(guó)家政治的風(fēng)口浪尖，但適當(dāng)引領(lǐng)民意要求高超的政治技藝和深厚的職業(yè)底蘊(yùn)，而這種技藝和底蘊(yùn)是當(dāng)下中國(guó)法院所不具備的。說實(shí)話，我們對(duì)法院沒有什么奢求，就是正確判案并拿出一份說理充分的判決書，而不少法官目前還達(dá)不到這個(gè)基本要求。在這種狀態(tài)下推行“大眾化”，結(jié)果只能是進(jìn)一步降低司法素質(zhì)，并為權(quán)力干預(yù)創(chuàng)造更大的空間。固然，司法不公現(xiàn)象目前仍然相當(dāng)普遍，但是我們不能病急亂投醫(yī)，用違背法治規(guī)律的方式解決法治中的問題。我們的政府確實(shí)要“讓人民滿意”，我們也期望民意發(fā)揮越來(lái)越大的作用，但是大眾需要積極參與的是決定社會(huì)價(jià)值選擇的民主政治過程，而不是價(jià)值中立的司法過程。不錯(cuò)，作為享受言論自由的公民，他們可以自由地評(píng)價(jià)司法判決，可以批評(píng)、喝彩甚至喝倒彩，但是我們不能因此而要求司法“順應(yīng)”或“服從”民意，更不能以“人民”的名義削弱司法的中立性、獨(dú)立性和職業(yè)水準(zhǔn)。

一言以蔽之，民意應(yīng)該在幾乎所有的地方發(fā)揮作用，惟獨(dú)法院是一個(gè)錯(cuò)誤的地方。如果我們的學(xué)者真的在乎民意和民主，就應(yīng)該呼吁人大的大眾化而非司法大眾化。中國(guó)司法要成其為司法，就不可能大眾化。

（作者系北京大學(xué)憲法學(xué)教授）