經(jīng)濟(jì)觀察報(bào) 賀衛(wèi)方/文 《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》（2008年7月12日）發(fā)表了對(duì)我的長(zhǎng)篇訪談，題為“不走回頭路”，對(duì)中國(guó)司法改革的現(xiàn)狀和前景進(jìn)行了坦率的討論。之后，該報(bào)又發(fā)表了一系列持論各異的文章。其中陳忠林教授和何兵教授更多地強(qiáng)調(diào)通過司法的民主化挽救目前走向誤區(qū)的司法改革，而張千帆教授則明確地指出所謂司法民主化是個(gè)“偽命題”。近年來，關(guān)于司法改革是走民主化抑或職業(yè)化的路徑，我與何兵教授已經(jīng)有過幾個(gè)回合的商討，甚至包括在天涯社區(qū)的“法律論壇”上一起與網(wǎng)友之間的交流，雖然所謂“理越辯越明”的效果并不明顯。至于陳教授，我們已經(jīng)商定不久的將來在重慶大學(xué)法學(xué)院開展一場(chǎng)辯論。我很高興高一飛教授也參與其中，他的文章提出了一些值得注意的觀點(diǎn)，老實(shí)說，都是我不大贊成的觀點(diǎn)。包括高教授在內(nèi)的幾位作者都是我熟悉和尊重的學(xué)界同道和朋友，高教授對(duì)于西方法治和相關(guān)學(xué)說有著精深的研究，然而在這篇文章里，我卻看到了一些似是而非的言說和論證，本著“君子和而不同”的古訓(xùn)，我在這里坦率地提出自己的商榷意見，以就教于高教授（以下就稱他“一飛”）和讀者諸君。
避難就易何處避
關(guān)于司法改革的方向，一飛明確地表達(dá)了一種避難就易的思路。在文章里，他認(rèn)為過去十年來的司法改革所指向的弊端是所謂 “三化”——司法權(quán)的地方化，司法管理的行政化以及司法官員選任的非職業(yè)化。但是他說這樣的改革是一種方向性的失誤，因?yàn)槟菍?shí)際上是政治體制改革，而政治體制改革又豈是法院能夠推得動(dòng)的？不如在現(xiàn)有框架下，在程序上尋求司法公正之道。他提出的一個(gè)構(gòu)想是集中審判，案件一旦開審就將法官完全封閉起來，切斷與外界的所有聯(lián)系，甚至不能回家，“由法警監(jiān)督到特定旅館休息”直到作出判決。如此則外部干預(yù)便無(wú)從下手，判決的公正性就得到保障。
這個(gè)思路很怪異，全世界沒有哪個(gè)國(guó)家實(shí)行封閉法官的做法。也許一飛是受到了英美國(guó)家陪審團(tuán)的做法的啟發(fā)。但是，陪審團(tuán)跟法官卻是完全不同，它的成員是從社會(huì)隨機(jī)選任，每案一組，案件審理期間的確不與外界接觸 （周末當(dāng)然可以回家），但是案件審理完畢他們就離開法院，生活和工作也都恢復(fù)正常。但是法官日復(fù)一日、年復(fù)一年地都在審理案件，對(duì)他們?nèi)忾]，則勢(shì)必把法官都變成沒有家庭生活的僧侶階層。這種極端化的做法哪里具備一點(diǎn)可行性呢？
一飛的另一個(gè)技術(shù)層面的改革主張是強(qiáng)化民眾對(duì)于法官選任和監(jiān)督的參與。例如組成由律師和民眾代表參加的法官提名委員會(huì)提名法官，交由人大任命。不僅如此，人大還要對(duì)法官進(jìn)行定期考核，以決定是否留任。另外，他還提出要對(duì)于司法考試制度進(jìn)行改革的思路，還有借鑒治安法官的設(shè)想，可惜對(duì)于前者，他的方案缺乏合理論證，對(duì)于后者，他根本沒有具體告訴我們?cè)撊绾谓梃b。
我的疑問是，這樣的改革真的就與更廣泛的政治體制沒有關(guān)系了嗎？果然就是一個(gè)程序的變革，像一飛輕松地說的那樣，首席大法官就可以易如反掌地決定嗎？集中審理涉及訴訟法的劇烈變動(dòng)，沒有全國(guó)人大對(duì)于三大訴訟法的修改，最高法院院長(zhǎng)就可以直接修改？如果不能，那么人大修改法律就是一個(gè)政治的過程，想繞過這個(gè)“紅燈”是完全不可能的。另外，設(shè)置民眾代表和律師組成法官提名委員會(huì)，分割人大和法院的權(quán)力，這也毫無(wú)疑問屬于重大的政治體制改革。總之，一飛所指責(zé)的妨礙司法公正并且需要改革的幾大因素——“法官由官方任命，媒體報(bào)道受到多種限制，民間的考評(píng)機(jī)制不存在，民眾反映的問題法官難以受到查處”，凡此種種，哪一項(xiàng)僅僅是個(gè)程序變更，跟政治體制沒有深刻的關(guān)聯(lián)？我的看法，如果司法改革涉及到政治體制問題，作為學(xué)者，不應(yīng)該主張避難就易，因?yàn)槟歉臼腔乇懿涣说模炊鴳?yīng)當(dāng)努力地推進(jìn)不利于司法公正的政治體制的改革。在2002年出版的一本關(guān)于司法改革的書里，我引用了《西游記》第五十九回里的一段對(duì)話，或許可以用在這里表達(dá)我對(duì)于如何走出困境的看法：
唐三藏一行遇火焰山而無(wú)法行進(jìn)，孫行者借來假芭蕉扇，欲滅火而火愈烈。沙僧道：
“似這般火盛，無(wú)路通西，怎生是好？”
八戒道：“只揀無(wú)火處走便罷。”
三藏道：“那方無(wú)火？”
八戒道：“東方、南方、北方俱無(wú)火。”
又問：“那方有經(jīng)？”
八戒道：“西方有經(jīng)。”
三藏道：“我只欲往有經(jīng)處去哩！”
沙僧道：“有經(jīng)處有火，無(wú)火處無(wú)經(jīng)，誠(chéng)是進(jìn)退兩難！”
在司法制度建設(shè)的過程中，我們也會(huì)面臨類似的進(jìn)退兩難的境況。要取得建設(shè)法治的“真經(jīng)”，我們且不可“只揀無(wú)火處走”。（《運(yùn)送正義的方式》自序，上海三聯(lián)書店2002年）
道德考察怎樣察
由于司法表現(xiàn)不彰，不少人都在寄希望于在選任中強(qiáng)化對(duì)司法官員的道德考察，一飛在文章里也明確地批評(píng)以往的司法改革存在著“重法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)而輕道德素質(zhì)”的偏差。但是，在現(xiàn)實(shí)操作中，怎樣考察一個(gè)人是否具有良好的道德素質(zhì)，一飛卻語(yǔ)焉未詳。這跟陳忠林教授的情況一樣，陳教授強(qiáng)調(diào)“常識(shí)、常理、常情”，強(qiáng)調(diào)對(duì)于法官進(jìn)行“良心教育”，但是這 “三常”以及“良心”的含義如何，如何進(jìn)行良心教育，用怎樣的標(biāo)準(zhǔn)考察某個(gè)法官的良心教育已經(jīng)“修業(yè)合格”，終究不明就里，頗給人一種“以其昏昏使人昭昭”的感覺。
自然，這也不是一個(gè)新困難。漢朝興察舉孝廉，以選拔孝敬父母、廉潔奉公的 “德才兼?zhèn)洹敝繐?dān)任官員。效果呢？童謠云：“舉秀才，不知書；舉孝廉，父別居。”后來之所以采納科舉制度，在相當(dāng)大程度上就是由于一般的道德考察無(wú)從判斷一個(gè)人是否屬于道德高潔之士，反而給腐敗留下巨大空間，導(dǎo)致社會(huì)偽善盛行，只能不得已而求其次，主要以一個(gè)人對(duì)于古典道德學(xué)說把握的嫻熟程度和分析問題的條理為考察指標(biāo)。實(shí)際上，一部科舉取仕的歷史充分表明，通過這種方式效果仍然是差強(qiáng)人意，從民間對(duì)于官府的普遍不信任、官員的全面腐敗、“仁義道德”與“男盜女娼”之間劇烈的反差都可以看出，所謂的“德治”正應(yīng)了司馬談評(píng)六家要旨對(duì)儒家的那句考語(yǔ)：“儒者博而寡要，勞而少功”。而且歷史上所發(fā)生的殘忍的殺戮迫害往往是那種自我標(biāo)榜的道德君子所為。我國(guó)歷史上酷刑延綿不絕，跟儒家的高調(diào)道德也是密不可分的。錢鍾書先生的話耐人尋味：“世界上的大罪惡、大殘忍——沒有比殘忍更大的罪惡了——大多是有道德理想的人干的。沒有道德的人犯罪，自己明白是罪；真有道德的人害了人，他還覺得是應(yīng)有的代價(jià)。上帝要懲罰人類，有時(shí)來一個(gè)荒年，有時(shí)來一次瘟疫或戰(zhàn)爭(zhēng)，有時(shí)產(chǎn)生一個(gè)道德家，抱著高尚的一般人實(shí)現(xiàn)不了的理想，伴隨著和他的理想成比例的自信心和煽動(dòng)力，融合成不自覺的驕傲。”（《談教訓(xùn)》）
所以，任何健康的道德都是建立在尊重人性基本趨向的基礎(chǔ)之上的。良好的司法制度也是如此。在制度的設(shè)計(jì)上，我們首先要以法官也是人為前提，需要對(duì)于他的正常欲望有合理的保障，而不可以像莊子所批評(píng)的那樣：“中國(guó)之君子，明于禮儀而陋于知人心”。例如，我們需要提升法官的選任標(biāo)準(zhǔn)，讓他們意識(shí)到自己職位的崇高。需要給他們優(yōu)厚的待遇，從而讓法官成為人們心目中有尊嚴(yán)的職業(yè)。需要給他們的職位提供嚴(yán)格的保障，確保他們獨(dú)立裁判案件，不受一切法律之外的干預(yù)。需要讓他們珍惜自己的職業(yè)前途，看重自己的社會(huì)評(píng)價(jià)，從而形成一個(gè)把名節(jié)看得比生命更重要的群體。
與此同時(shí)，我們還必須注重法律人職業(yè)倫理的建設(shè)，這正是法律職業(yè)化程度的一個(gè)重要標(biāo)志。所謂職業(yè)倫理，跟寬泛的道德不同，它是社會(huì)分工發(fā)育到一定階段的產(chǎn)物。一個(gè)建立在專業(yè)知識(shí)與技能基礎(chǔ)上的職業(yè)群體，逐漸地就會(huì)形成這個(gè)群體成員必須遵循的一系列行為準(zhǔn)則或守則。這類準(zhǔn)則雖然不是法律，但是，由于變成了每一個(gè)成員的內(nèi)心確認(rèn)，同行之間對(duì)于它們的分享會(huì)形成一種無(wú)形的壓力，使得它們成為不假外力便可以有效實(shí)施的規(guī)范。違反者它們的個(gè)別事例當(dāng)然也會(huì)出現(xiàn)，但是整體而言，職業(yè)倫理是保證司法職業(yè)良好表現(xiàn)的重要條件。
不妨列舉一下美國(guó)加州司法倫理準(zhǔn)則的內(nèi)容，以為參考。它的核心內(nèi)容就是五項(xiàng)戒律：一、法官應(yīng)維護(hù)司法的公正與獨(dú)立；二、法官應(yīng)避免從事不正當(dāng)或表面上不正當(dāng)?shù)幕顒?dòng)；三、法官應(yīng)公正、勤勉地履行司法職責(zé)；四、法官?gòu)氖聹?zhǔn)司法和非司法活動(dòng)，應(yīng)使其與法官義務(wù)產(chǎn)生利益沖突的風(fēng)險(xiǎn)降至最低；五、法官和法官候選人應(yīng)避免從事不當(dāng)?shù)恼位顒?dòng)（參看BrianKennedy，《美國(guó)法律倫理》，郭乃嘉譯，商周出版，2006年，260頁(yè)）。表面看來，內(nèi)容似乎相當(dāng)簡(jiǎn)單，但是，每一條所附加的詳細(xì)說明以及有關(guān)案例卻顯示它們明確的范圍和嚴(yán)格的效力。例如，如果法官單方面與當(dāng)事人接觸，即便沒有任何收受好處的行為，也可能受到依據(jù)第二條的指控；一個(gè)在法庭上詆毀律師人格的法官足以因?yàn)榈谌龡l戒律而遭到公開警告或公開譴責(zé)，結(jié)果失去繼續(xù)擔(dān)任法官的機(jī)會(huì)。在我國(guó)，雖然最高法院也頒布了法官職業(yè)道德準(zhǔn)則，但是內(nèi)容簡(jiǎn)陋，而且由于缺乏必要的實(shí)施機(jī)制，不免流于形式。
一飛在文章里提到的監(jiān)督當(dāng)然也是非常重要的。無(wú)論對(duì)于法官，還是其他行使公權(quán)力的群體，切實(shí)有效的監(jiān)督離不開相關(guān)信息的公開透明。在司法領(lǐng)域，也許最重要的就是庭審過程的真正開放、司法判決的說理清晰以及全部判決書向全社會(huì)公開。這方面我們的司法實(shí)在是相距太遠(yuǎn)。另外一個(gè)要件是輿論監(jiān)督，不過這又是大的體制問題，按照一飛的觀點(diǎn)，也是要回避的問題。奈何，奈何。
正路坎坷賴堅(jiān)持
在歷時(shí)近20年之后，中國(guó)的司法改革又一次走到了十字路口。應(yīng)該說，之所以出現(xiàn)一些對(duì)于過往改革的爭(zhēng)議和非議，也是事出有因的。在中國(guó)這個(gè)缺乏法治文化傳統(tǒng)的國(guó)度里，通過引進(jìn)西方模式建構(gòu)自家的現(xiàn)代制度僅僅只有一個(gè)世紀(jì)，其間又經(jīng)常受困于救亡圖存與啟蒙建制、中西古今、秩序與自由等等之間的緊張。我們這一代人居然有30年的和平時(shí)期用于對(duì)于法治建設(shè)的探索和實(shí)踐，無(wú)疑已經(jīng)是相當(dāng)不易的事情。但是，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)那種非法治的窠臼里擺脫出來，觀念中的是非曲直的厘清本身需要非常艱巨的努力。即便在今天，看看網(wǎng)絡(luò)上的言論，還有那么多的人在懷念改革開放前的體制，我們就知道期望現(xiàn)代制度能夠一蹴而就地建成，確實(shí)太過于異想天開了。
不僅如此，改革本身即便都是從良好的初衷出發(fā)，所設(shè)計(jì)的方案也會(huì)有不周全的地方，理想與現(xiàn)實(shí)之間會(huì)有落差。在某種特定的情況下，甚至?xí)耆限@北轍，播下龍種，收獲跳蚤；懷孕的是大山，生下的是老鼠。在前改革時(shí)代，社會(huì)中的不同利益、制度的相互作用、文化的不同因素之間有著某種平衡，改革的過程必然會(huì)打破這種平衡，給人心理帶來沖擊。托克維爾在《舊制度與大革命》里就曾分析過歐洲其他地方農(nóng)奴制盛行卻社會(huì)穩(wěn)定，法國(guó)給農(nóng)人自由卻引發(fā)最激烈革命的吊詭現(xiàn)象。所以，對(duì)于改革家來說，只有滿腔熱情是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要有對(duì)于國(guó)家歷史、國(guó)民情感、域外經(jīng)驗(yàn)等的廣泛研究。需要審時(shí)度勢(shì)，對(duì)于改革措施的輕重緩急作出合理的安排。需要系統(tǒng)的眼光，在設(shè)計(jì)整體的時(shí)候注重局部的價(jià)值，從事局部工作的時(shí)候，關(guān)注它們與整體之間的呼應(yīng)和互動(dòng)。此外，還需要具有反思精神，發(fā)現(xiàn)問題時(shí)能夠理性地檢討，聽取不同意見，采取有效的平衡或改進(jìn)措施以確保改革本身尤其是方向的合理性和穩(wěn)定性。
當(dāng)然，目前發(fā)表反思司法改革文章的都是學(xué)者，而不是實(shí)際改革的決策者。由于某些特殊的原因，過去曾經(jīng)十分頻繁的官方與學(xué)界之間關(guān)于司法改革的對(duì)話近年來已經(jīng)大為減少，這導(dǎo)致了雙方信息交流的不暢，甚至出現(xiàn)某些不大友善的想象。這當(dāng)然是令人遺憾的。一飛的文章釋放出足夠的善意，力求在官方話語(yǔ)的框架內(nèi)保持學(xué)界的參與，對(duì)此我并不反對(duì)，甚至樂見學(xué)界中人的這種溝通努力。不過，這也是所謂戴著鐐銬跳舞，其間分寸的拿捏需要很高超的藝術(shù)。我覺得，一個(gè)底線是，策略的考量不能失去學(xué)術(shù)本身的獨(dú)立性。
眼下這場(chǎng)討論也可以看作是一次階段性的反思。對(duì)于過去的改革措施，也許我們應(yīng)當(dāng)更具體地加以分析，例如有人說某些改革的倡導(dǎo)者存在著盲目崇拜西方司法理念的傾向，我們需要細(xì)致地看是哪些主張存在著這樣的偏向，所謂西方理念反映的是否屬于司法制度的普適邏輯。有人主張司法民主化，這當(dāng)然很好。不過，要追問的是，嚴(yán)格地適用反映國(guó)民意志的法律，是否正是司法民主化的第一要求？那種要求法官審理案件時(shí)可以在法律之外對(duì)于什么是人民利益和人民要求作出判斷，并把這種利益和要求作為判案準(zhǔn)則，是否反而讓法官有了規(guī)避法律、翻云覆雨的機(jī)會(huì)？過去的改革一般主張司法應(yīng)當(dāng)通過更消極的方式確保法院的中立性，但是現(xiàn)在有人又在倡導(dǎo)恢復(fù)“馬錫五審判方式”，是否需要把那種審判方式的含義和利弊得失進(jìn)行更透徹的分析，把今天跟陜甘寧邊區(qū)之間社會(huì)環(huán)境尤其是經(jīng)濟(jì)形態(tài)的差異具體地加以描述，從而讓我們知道審判方式與社會(huì)之間究竟有怎樣的關(guān)聯(lián)？遺憾的是，我們看到的是太多的大而化之的空泛言辭，而不是深入細(xì)致的理性論證。
如前所述，在我們國(guó)家，建設(shè)法治社會(huì)絕對(duì)不會(huì)一帆風(fēng)順。但是許多坎坷或曲折也許來自于耐力不夠。一旦看到改革出現(xiàn)某些弊端，就愿意回到老路上去，一些改頭換面的舊方法就沉渣泛起。其實(shí)，沿著合理的方向鍥而不舍地做下去，也許就峰回路轉(zhuǎn)，光明的前景就出現(xiàn)了。可是我們往往沒有這樣的毅力，以至于總是在循環(huán)，走了很長(zhǎng)的路，發(fā)現(xiàn)還在原地。姑且引用一飛的一位著名鄉(xiāng)人的話為本文作結(jié)：“最后的勝利，往往存在于再堅(jiān)持一下的努力之中。”
（作者系浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）
