經(jīng)濟(jì)觀察報(bào) 一刀三/文 近日偶然在網(wǎng)絡(luò)上看到 《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》記者馬國川采訪賀衛(wèi)方先生的一篇訪談錄，論及司法改革，這位著名法學(xué)家表達(dá)了對當(dāng)前中國司改路徑的批評(píng)與憂思。隨后通過賀先生博客，我又讀到了其他幾位法學(xué)家的同主題文章，同時(shí)在中國法院網(wǎng)上也看到了一些網(wǎng)友的評(píng)論。作為一個(gè)法律事務(wù)工作者，我本無意當(dāng)然也無能力參與更多理論上的探討，但十多年的法務(wù)工作，也算親身見證了中國司法改革發(fā)展的諸多歷程，并深有感觸，因此忍不住也想說幾句。
在我的印象中，“文革”之后，法學(xué)界曾經(jīng)有過一次非常重要的爭論，是關(guān)于人治與法治的。那場爭論異常激烈，盡管當(dāng)時(shí)所討論的問題現(xiàn)在看起來似乎有些可笑與幼稚，但這場爭論的作用與成效卻是明顯的，它最終形成了“法制還是靠得住些”的社會(huì)共識(shí)，為中國法治的進(jìn)步確定了方向。隨后就是伴隨市場經(jīng)濟(jì)改革的法制大建設(shè)，通過二十多年的努力，中國社會(huì)缺乏規(guī)則的狀況的確得到了很大的改變。可以說，從那場爭論時(shí)始，中國社會(huì)實(shí)際上已經(jīng)不再是要不要法治的問題，而是如何更好地實(shí)行法治進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義的問題了。而這十年來的司法改革，也正是在這個(gè)社會(huì)共識(shí)的基礎(chǔ)上，朝著如何實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)進(jìn)行著艱辛的探索與努力的。
現(xiàn)在，新的改革思路逐漸顯現(xiàn)出來。從最近圍繞司法改革發(fā)表的幾篇法學(xué)家的文章來看，法學(xué)界似乎由此又要開始一場新的爭論了——到底新的思路是否可行？中國今后的司法改革應(yīng)向何處去？應(yīng)當(dāng)如何正確選擇實(shí)現(xiàn)中國法治的道路與方向？而其中的具體問題則是，司法是否應(yīng)當(dāng)大眾化和民主化？強(qiáng)調(diào)司法的大眾化是否影響法官的職業(yè)化和司法的專業(yè)化，進(jìn)而影響司法的獨(dú)立并最終影響法治的實(shí)現(xiàn)？司法如何回應(yīng)社會(huì)大眾對公平正義急切的渴盼？
我總覺得，當(dāng)我們思考這些司法改革問題的時(shí)候，我們的法學(xué)家們總帶有過多的理想化的設(shè)想。正如當(dāng)年美國布朗案中，沃倫法院回應(yīng)法學(xué)家關(guān)于司法中立原則的質(zhì)疑時(shí)所說的那樣：“（理論）最多只是描述了一個(gè)理想，而非現(xiàn)實(shí)。”
所以今天我首先想要表達(dá)的是：請大家留意我下面提到的三個(gè)現(xiàn)實(shí)因素。這三因素，盡管不直接涉及司法改革，但對于決定司法改革的走向卻是很關(guān)鍵的。也許正是因?yàn)閷ο旅孢@三因素理解的不同，才導(dǎo)致了我們今天面對如何繼續(xù)進(jìn)行司法改革時(shí)產(chǎn)生了不同的認(rèn)識(shí)和方向選擇上的爭議。
一是關(guān)于目前中國社會(huì)的正義觀問題。
我們看到，今天的法院，常聚集著不少涉訴信訪和上訪，對此，一些人可能首先想到的是，這些上訪信訪所涉的案件一定是出現(xiàn)了司法腐敗與枉法裁判。但我所接觸到的情況是，其中有相當(dāng)部分并非如此，更多的可能是源于當(dāng)事人對法律理解的不同，以及正義認(rèn)識(shí)的差異。比如，在中國傳統(tǒng)里，根深蒂固的一個(gè)正義觀是“殺人償命”，如果一個(gè)刑事殺人案，被害人的家屬得知被告人沒有被法院判死刑，他可能就要上訪，而我們知道，依法不判死刑的情況也是常見的，比如要區(qū)分故意還是過失，要考慮證據(jù)是否充分、要考慮自首情況、重大立功情節(jié)等等。
由此，我想提的問題是，當(dāng)中國社會(huì)目前相當(dāng)多數(shù)的普通人所持的正義觀與可供對照的西方現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異的情況下，司法改革應(yīng)當(dāng)如何面對？是否只是簡單地參照西方法治原則設(shè)計(jì)理想模式加以推行就能解決問題？
二是關(guān)于立法對司法的影響問題。
我們現(xiàn)在的立法不可謂不多，但立法特別是地方立法中，一個(gè)不容否認(rèn)也相當(dāng)令人不安的現(xiàn)象是，代表部門特殊利益、代表行業(yè)特殊利益、代表地方利益的立法不斷出現(xiàn)，一些立法甚至還成為了社會(huì)某些強(qiáng)勢集團(tuán)利益的代言人，成為了保護(hù)少數(shù)有錢人的工具，出現(xiàn)了哈耶克所謂的“正義的幻象”，出現(xiàn)了批判法學(xué)派所說的“法律聲稱自己是中立和正義的，但它同時(shí)一貫地偏愛某些強(qiáng)大的集團(tuán)”的問題。由此，在中國法治進(jìn)程中就有了這樣的一個(gè)悖論：正義源于法治，法治是依法之治，因此要求司法必須嚴(yán)格依法，但是，當(dāng)所依的法成為強(qiáng)勢集團(tuán)利益代言時(shí)，越是嚴(yán)格的依法之治，反而越無法保障社會(huì)的正義！也就是說，當(dāng)立法存在不公問題時(shí)，嚴(yán)格的司法，可能帶來的是更大的社會(huì)不正義，并使這種社會(huì)不正義得以現(xiàn)實(shí)化、固定化了。而現(xiàn)在法院對辦案社會(huì)效果的考慮，某種意義上講，我更愿意認(rèn)為它是對上述立法問題的一種無奈的糾偏方式！此外，為什么法院要提倡調(diào)解？作為具體審案的法官，多數(shù)情況下，實(shí)施調(diào)解可能并非源于政治上或權(quán)力上的壓力，而是源于傳統(tǒng)觀念的壓力和對國家立法問題進(jìn)行化解的考慮。換言之，重視社會(huì)效果、重視調(diào)解，其實(shí)很大程度上是司法對另一類還在中國社會(huì)起作用的規(guī)則 （情、禮、習(xí)慣）的回應(yīng)。那么，這種回應(yīng)是否就一定有悖于現(xiàn)代法治的原則呢？當(dāng)我們意識(shí)到，轉(zhuǎn)型的中國，社會(huì)秩序的形成不僅僅只靠國家制定法的時(shí)候，司法是否一定只能依從國法呢？作為司法者，我們應(yīng)該不應(yīng)該重視艾利希所言的這些“活的法律”？
三是司法的程序正義與實(shí)質(zhì)正義問題。
司法的正當(dāng)程序一直是西方很強(qiáng)調(diào)的法治原則，也是體現(xiàn)社會(huì)正義的重要保證。但在中國，對程序正義的強(qiáng)調(diào)，似乎很難取代民眾對實(shí)質(zhì)正義的追求。過去一個(gè)典型的司法改革例子是證據(jù)規(guī)則的出臺(tái)，如果大家深入到實(shí)際司法部門去了解一下，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這樣一個(gè)貫穿著程序正義思想的證據(jù)規(guī)則，在中國社會(huì)竟是如此的舉步維艱，受到了老百姓的諸多詬病。再聯(lián)想到當(dāng)年的劉涌案，法律專家們特別強(qiáng)調(diào)的程序正義何以最終引起了公眾的普遍憤怒？如果在中國司法中宣告辛普森的無罪，誰能保證它不引發(fā)社會(huì)的動(dòng)蕩？當(dāng)我們不斷引進(jìn)西方的程序法學(xué)派的觀點(diǎn)的時(shí)候，是否同樣也應(yīng)當(dāng)像西方人一樣，質(zhì)疑一下它有沒有忽視了法律背后的正義精神與價(jià)值？
上述三方面的因素，對于司法改革發(fā)展的影響應(yīng)該說是巨大的：正義觀的差異，使我們的現(xiàn)代法治理念與中國社會(huì)老百姓認(rèn)可的正義產(chǎn)生了距離，司法改革因此無法得到更多普通民眾的認(rèn)同；而立法上存在的問題，也直接影響了司法改革中嚴(yán)格依法審判的效果，并帶來了大眾對司法的不滿；同樣的，過去司法改革中強(qiáng)調(diào)的程序正義也依然無法滿足大眾對實(shí)質(zhì)正義的渴盼，進(jìn)而讓人懷疑司法是否真能保證正義的實(shí)現(xiàn)。
現(xiàn)在讓我們回到司法改革路徑的爭論上來：
第一，提倡司法的大眾化是否有害于司法的獨(dú)立并進(jìn)而影響法治的實(shí)現(xiàn)？
我認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)司法的民主化與大眾化，讓普通民眾來作出社會(huì)價(jià)值的判斷與利益的衡量，這本就是政治民主的體現(xiàn)，本就是西方認(rèn)可的司法正當(dāng)性的一個(gè)方面（陪審團(tuán)制度就是其精神的重要體現(xiàn)），所以這個(gè)問題似乎并不需要再在理論上作更多的闡述。
而我國目前司法改革的新思路，強(qiáng)調(diào)司法的大眾化，無非也是希望司法機(jī)關(guān)及法官在執(zhí)行國家制定法的同時(shí)，能夠考慮到司法的社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)司法對民意的尊重。
其實(shí)法學(xué)家們也并非不認(rèn)同司法的大眾化與民主化，只是覺得在目前的中國社會(huì)體制下，所謂民意常常不是真正的民意，而司法所要考慮的社會(huì)效果，則無具體確定的衡量標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致非法治化罷了。盡管法學(xué)家們所強(qiáng)調(diào)的司法獨(dú)立于民意，從理論上講可能更有助于我國現(xiàn)階段法治與正義的實(shí)現(xiàn)，但問題在于，依中國國情，司法的這般獨(dú)立是否真的就能夠做到這一點(diǎn)呢？在提倡司法大眾化的前提下去推進(jìn)民意真正有效的表達(dá)，會(huì)不會(huì)是更好的改革方向呢？
下面所引用的一個(gè)網(wǎng)友的貼子，也許也代表了中國相當(dāng)一部分民眾對司法應(yīng)當(dāng)大眾化的看法：
美國和西方的陪審團(tuán)制度就是代表這種民意的。他們對案子的判決為什么要讓陪審團(tuán)（“公民裁判團(tuán)”）說了算？難道陪審團(tuán)的普通百姓比專業(yè)的法官還懂法和程序嗎？陪審團(tuán)制度既是法與情的一種平衡，也是民意對法官們徇私枉法的一種制衡和自我修正機(jī)制，更是民意大于法的一種體現(xiàn)——當(dāng)一種法不能體現(xiàn)民意的時(shí)候，要么修改法律，要么就尊重民意，陪審團(tuán)制度巧妙地解決了這個(gè)問題，使各種案件在不修改法律的情況下也能得到合情合理的判決，使正義得到伸張，既避免了來回修改法律的麻煩和不及時(shí)，也維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。而我國恰恰沒有這種制衡和修正機(jī)制，所以在我國就老是出現(xiàn)法官們徇私枉法和不公引起的惡性案件。
第二，法官職業(yè)化是否必定與司法大眾化相矛盾？
需要問的第一個(gè)問題是，提倡司法的大眾化，真的會(huì)實(shí)質(zhì)性地影響法官的職業(yè)化與司法的專業(yè)化嗎？這一點(diǎn)，何兵教授已經(jīng)做了很長篇的論述，我贊同他的觀點(diǎn)。我想，在司法改革方面，我們的確很需要司法的職業(yè)化、專業(yè)化，但我們也同樣需要司法的大眾化和民主化，這兩者不是矛盾對立的兩面。
現(xiàn)代社會(huì)底下，法律當(dāng)然是一門專門化的技術(shù)學(xué)，需要更多的職業(yè)化與專業(yè)性。而司法職業(yè)化其實(shí)也正是過去肖揚(yáng)主持下的十多年司法改革所追求的一個(gè)重要目標(biāo)，其間盡管也有一些爭議，但職業(yè)化的總方向一直沒有改變。過去唯一受到批評(píng)的是在法官職業(yè)化基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)法官精英化的做法，這種做法沒多久也就銷聲匿跡不再提了——這主要是因?yàn)榫⒒谥袊F(xiàn)狀下根本無法做到。但不管如何，法官職業(yè)化并沒有受到排斥。就目前來講，對此也并無加以改變的跡象。因此，法學(xué)家們擔(dān)心現(xiàn)在提倡司法大眾化會(huì)影響法官的職業(yè)化，會(huì)導(dǎo)致改革回老路，回到過去的廣場司法去，這似乎有些杞人憂天了。這就像一個(gè)人窮得只能吃青菜與一個(gè)人吃過肉后又想吃青菜一樣，兩者雖然都在吃青菜，但已不可同日而語。因此，我對此問題一點(diǎn)也不擔(dān)憂。
進(jìn)一步可以也很值得一問的問題是，法官的職業(yè)化一定就是實(shí)現(xiàn)法治的要義和必備要件嗎？我們注意到的一個(gè)事實(shí)是西方那些治安法官的設(shè)置，為什么這些并無嚴(yán)格法律職業(yè)訓(xùn)練的人也允許他行使部分司法裁決權(quán)？還有就是陪審團(tuán)的設(shè)計(jì)，為何陪審團(tuán)的成員可以在毫無法律教育背景下參與案件的審理？它們的做法是否也是有悖于司法的職業(yè)化進(jìn)而影響法治的實(shí)現(xiàn)？——看來并非如此。
從治安法官和陪審團(tuán)制度設(shè)計(jì)的精神出發(fā)，我倒認(rèn)為，面對中國的經(jīng)濟(jì)教育相對落后且各地發(fā)展不平衡的狀況和目前的司法現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)將法官分為兩個(gè)層次：即分為普通法官和遴選法官兩個(gè)類別。在基層法院和派出法庭配備普通法官，這些法官不必經(jīng)過嚴(yán)格的職業(yè)化訓(xùn)練，但應(yīng)當(dāng)有豐富的社會(huì)閱歷、通曉人情習(xí)慣、富有調(diào)解糾紛經(jīng)驗(yàn)且具有良好個(gè)人信譽(yù)。這種普通法官可類似于國外的治安法官，主要負(fù)責(zé)處理基層法院、基層法庭大量的簡易案件（據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國80%的案件在基層法院和法庭，而其中審結(jié)的一審民商事案件中，適用簡易程序、特別程序的案件就占了60%以上，這些案件，并不復(fù)雜，專業(yè)性不強(qiáng)，就如小病根本不需要上大醫(yī)院一樣，對于簡易案件，選擇普通法官加上陪審員審理就足夠了），遴選法官則在中院以上配備，經(jīng)過嚴(yán)格的法官遴選程序后任命，從事更高一個(gè)層級(jí)的司法。這樣的設(shè)計(jì)，既可以解決基層法院法官流失斷層的問題，又不影響法官的職業(yè)化建設(shè)，還可以改變目前不顧各地具體情況、強(qiáng)制實(shí)行統(tǒng)一且唯一的法官標(biāo)準(zhǔn)而造成的基層法官遴選來源不足、司法工作困難重重的問題。
（作者是一位擁有豐富司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人士，應(yīng)其要求使用筆名）
