經(jīng)濟(jì)觀察報(bào) 商舒/文 2012年9月，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬簽發(fā)行政命令，以國(guó)家安全為由禁止中國(guó)湖南三一重工集團(tuán)子公司在美建風(fēng)力發(fā)電廠。10月，三一集團(tuán)在美國(guó)的子公司羅萊斯(Ralls)一紙?jiān)V狀，將美國(guó)外資投資委員會(huì)(以下稱CFIUS)和奧巴馬本人作為共同被告上告華盛頓聯(lián)邦法院，華盛頓法院于2013年3月認(rèn)定其對(duì)此案有管轄權(quán)，令此案成為在美國(guó)的外資企業(yè)起訴CFIUS的“第一案”。然而，本月法院已經(jīng)做出初審判決，認(rèn)定美國(guó)政府以國(guó)家安全為由禁止此風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目并沒有違反美國(guó)憲法，而Ralls更于2013年10月16日就此案依法向上訴法庭遞交了上訴通知。
CFIUS成立于1970年代，是以美國(guó)財(cái)政部為首的由九個(gè)政府機(jī)構(gòu)的代表人員組成的跨機(jī)構(gòu)政府機(jī)關(guān)，它的主要責(zé)任是對(duì)可能由外商取得美國(guó)企業(yè)控制權(quán)的并購(gòu)中危害國(guó)家安全的交易進(jìn)行調(diào)查和核準(zhǔn)，并向總統(tǒng)提議是否應(yīng)當(dāng)終止或停止其中的某些交易。根據(jù)CFIUS目前的審查程序，意圖赴美進(jìn)行并購(gòu)的外資企業(yè)可以自愿將交易申報(bào)給CFIUS進(jìn)行是否侵害國(guó)家安全的審查。僅因交易達(dá)到一定的規(guī)模并不要求向CFIUS申報(bào)，是否需要申報(bào)，取決于該交易是否可能影響美國(guó)的國(guó)家安全以及重要基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。需要格外引起重視的是，雖然申報(bào)是自愿的，但是CFIUS在監(jiān)督可疑的外商投資行為中，非常積極，他們也可以隨時(shí)要求未申報(bào)的外商交易遞交申請(qǐng)。除了2005年中海油收購(gòu)優(yōu)尼克公司普遍被看作中國(guó)企業(yè)并購(gòu)遭受美國(guó)政治因素影響而失敗的典型案例之外，華為、西色等中國(guó)知名企業(yè)在赴美投資的過程中都曾由于CFIUS介入而無疾而終。
三一集團(tuán)是中國(guó)從事風(fēng)力發(fā)電制造業(yè)中最大的民營(yíng)企業(yè)之一，曾經(jīng)在美國(guó)多個(gè)領(lǐng)域以興建電站的方式投資。2012年3月，三一集團(tuán)在美國(guó)特拉華州成立的子公司Ralls購(gòu)買了美國(guó)西北部俄勒岡州某希臘集團(tuán)的四個(gè)小型有限責(zé)任公司，是進(jìn)軍美國(guó)風(fēng)電產(chǎn)業(yè)不可多得的契機(jī)。出于過低低估這項(xiàng)投資對(duì)美國(guó)國(guó)家安全的影響或其他沒有公開的原因，Ralls并沒有主動(dòng)向CFIUS遞交申報(bào)申請(qǐng)。然而，2012年8月，華盛頓方面主動(dòng)介入調(diào)查，認(rèn)定這一投資項(xiàng)目會(huì)對(duì)美國(guó)國(guó)家安全造成“重大影響”。雖然CFIUS從未對(duì)這一“重大影響”作出解釋，他們?cè)诋?dāng)月即要求Ralls集團(tuán)停止未完成的所有建設(shè),并無條件地清除建材。之后，奧巴馬總統(tǒng)于2012年9月簽署總統(tǒng)令，要求Ralls公司在兩個(gè)星期內(nèi)撤出俄勒岡州，并在90天以內(nèi)放棄其在該處附近的所有投資。這期間，總統(tǒng)或者CFIUS都未要求三一集團(tuán)提供更多的證據(jù)或就此項(xiàng)投資與三一集團(tuán)進(jìn)行減免損失的協(xié)商。
2012年10月，三一集團(tuán)在華盛頓聯(lián)邦法院起訴CFIUS, 并且追加簽署了特別總統(tǒng)令的奧巴馬總統(tǒng)為被告。三一集團(tuán)的律師認(rèn)為，總統(tǒng)和CFIUS違反了憲法、行政程序法和1950年安全生產(chǎn)法，認(rèn)為CFIUS針對(duì)Ralls投資案出具的國(guó)家安全報(bào)告過于籠統(tǒng)。由于根據(jù)《外國(guó)投資與國(guó)家安全法》(FINSA), 總統(tǒng)出于國(guó)家安全原因叫停外資在美并購(gòu)案的權(quán)力不受司法監(jiān)督，原告的主要論點(diǎn)變?yōu)镃FIUS是否在違反司法程序的基礎(chǔ)之上越過了法律所賦予的監(jiān)督權(quán)限，直接叫停了這場(chǎng)并購(gòu)。三一集團(tuán)的律師認(rèn)為，CFIUS雖可推薦總統(tǒng)中止外資進(jìn)入，但不能自己叫停國(guó)外投資。在三一集團(tuán)的并購(gòu)案中，CFIUS并沒有向總統(tǒng)要求，卻直接擴(kuò)大了自己的職權(quán)，命令停止三一集團(tuán)在美國(guó)的采購(gòu)權(quán)。他們從未解釋這一做法，也沒有補(bǔ)充說明三一集團(tuán)在美的并購(gòu)是否對(duì)國(guó)家安全造成了危害。在訴狀中還指出，奧巴馬總統(tǒng)簽署的總統(tǒng)令，對(duì)待Ralls集團(tuán)和其附庸極為不公，違反了原告憲法下的程序公正權(quán)益，要求CFIUS和總統(tǒng)作出解釋。而政府律師則認(rèn)為這相當(dāng)于對(duì)CFIUS的審查過程做出司法管制，是違反FINSA的行為，因而應(yīng)不予以支持。
根據(jù)簽署于2013年2月的判決書，聯(lián)邦法院根據(jù)判例和行政程序法的一系列規(guī)定，在Ralls集團(tuán)的5項(xiàng)訴求中，認(rèn)定其對(duì)CFIUS和總統(tǒng)是否違反憲法中賦予的程序正義一項(xiàng)有管轄權(quán)。然而，法院同時(shí)認(rèn)為，雖然法律規(guī)定聯(lián)邦法院不能審查CFIUS和總統(tǒng)做出此種決定的合理性，法院有權(quán)利要求總統(tǒng)和CFIUS根據(jù)既定程序做出更加詳盡的解釋。法庭只能根據(jù)司法程序，要求總統(tǒng)給出更為詳盡的解釋，以求在此基礎(chǔ)上對(duì)其程序的合理性作出判決。
三一集團(tuán)的律師指出，作為外國(guó)企業(yè)訴訟CFIUS的第一案，聯(lián)邦法院給予其中一項(xiàng)訴求的管轄權(quán)并受相關(guān)州法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就已經(jīng)是非常大的勝利了。然而，就法律本身而言，總統(tǒng)和CFIUS在由國(guó)家安全因素而叫停外資并購(gòu)的過程中，其權(quán)力并不受法院監(jiān)控，法院僅可以要求其對(duì)程序本身給予補(bǔ)充說明。這樣的說明對(duì)于Ralls集團(tuán)的此次投資，或者中國(guó)企業(yè)在今后的“走出去”過程中與CFIUS的再交手，都沒有什么太過革命性的意義。
因此，雖然在目前的法律背景下，狀告CFIUS或是三一集團(tuán)收回投資成本或繼續(xù)為中國(guó)企業(yè)建立良好海外形象的有效方式。但即使三一集團(tuán)最終贏得上訴，法院要求CFIUS解釋其審查結(jié)果，也可能會(huì)是本案件的個(gè)別勝利，并不會(huì)簡(jiǎn)化和透明今后的審查程序，更不會(huì)為三一集團(tuán)今后的赴美投資清平道路。相反，這還可能令一向政治緊張的華盛頓意識(shí)到外資可能對(duì)其大型經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目造成的風(fēng)險(xiǎn)，令國(guó)會(huì)不吝繼續(xù)擴(kuò)大總統(tǒng)在審查和控制外資并購(gòu)中的權(quán)限。此次訴訟雖然引發(fā)了比較大的公眾效應(yīng)，卻未必能夠給來自華盛頓的經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義敲響警鐘，變成中資企業(yè)“走出去”過程中與CFIUS交手的有力武器。在這個(gè)層面上講，三一集團(tuán)重金聘請(qǐng)知名律師堅(jiān)持其上訴決定，可能是一個(gè)政治考量多于法律考量的商業(yè)策略戰(zhàn)。
（作者為上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院國(guó)際法講師、美國(guó)紐約州執(zhí)業(yè)律師）
