一刀三：也談司法的大眾化與法官的職業(yè)化
經(jīng)濟觀察報 一刀三/文 近日偶然在網(wǎng)絡(luò)上看到 《經(jīng)濟觀察報》記者馬國川采訪賀衛(wèi)方先生的一篇訪談錄，論及司法改革，這位著名法學家表達了對當前中國司改路徑的批評與憂思。隨后通過賀先生博客，我又讀到了其他幾位法學家的同主題文章，同時在中國法院網(wǎng)上也看到了一些網(wǎng)友的評論。作為一個法律事務(wù)工作者，我本無意當然也無能力參與更多理論上的探討，但十多年的法務(wù)工作，也算親身見證了中國司法改革發(fā)展的諸多歷程，并深有感觸，因此忍不住也想說幾句。
在我的印象中，“文革”之后，法學界曾經(jīng)有過一次非常重要的爭論，是關(guān)于人治與法治的。那場爭論異常激烈，盡管當時所討論的問題現(xiàn)在看起來似乎有些可笑與幼稚，但這場爭論的作用與成效卻是明顯的，它最終形成了“法制還是靠得住些”的社會共識，為中國法治的進步確定了方向。隨后就是伴隨市場經(jīng)濟改革的法制大建設(shè)，通過二十多年的努力，中國社會缺乏規(guī)則的狀況的確得到了很大的改變。可以說，從那場爭論時始，中國社會實際上已經(jīng)不再是要不要法治的問題，而是如何更好地實行法治進而實現(xiàn)社會的公平與正義的問題了。而這十年來的司法改革，也正是在這個社會共識的基礎(chǔ)上，朝著如何實現(xiàn)法治的目標進行著艱辛的探索與努力的。
現(xiàn)在，新的改革思路逐漸顯現(xiàn)出來。從最近圍繞司法改革發(fā)表的幾篇法學家的文章來看，法學界似乎由此又要開始一場新的爭論了——到底新的思路是否可行？中國今后的司法改革應(yīng)向何處去？應(yīng)當如何正確選擇實現(xiàn)中國法治的道路與方向？而其中的具體問題則是，司法是否應(yīng)當大眾化和民主化？強調(diào)司法的大眾化是否影響法官的職業(yè)化和司法的專業(yè)化，進而影響司法的獨立并最終影響法治的實現(xiàn)？司法如何回應(yīng)社會大眾對公平正義急切的渴盼？
我總覺得，當我們思考這些司法改革問題的時候，我們的法學家們總帶有過多的理想化的設(shè)想。正如當年美國布朗案中，沃倫法院回應(yīng)法學家關(guān)于司法中立原則的質(zhì)疑時所說的那樣：“（理論）最多只是描述了一個理想，而非現(xiàn)實。”
所以今天我首先想要表達的是：請大家留意我下面提到的三個現(xiàn)實因素。這三因素，盡管不直接涉及司法改革，但對于決定司法改革的走向卻是很關(guān)鍵的。也許正是因為對下面這三因素理解的不同，才導致了我們今天面對如何繼續(xù)進行司法改革時產(chǎn)生了不同的認識和方向選擇上的爭議。
一是關(guān)于目前中國社會的正義觀問題。
我們看到，今天的法院，常聚集著不少涉訴信訪和上訪，對此，一些人可能首先想到的是，這些上訪信訪所涉的案件一定是出現(xiàn)了司法腐敗與枉法裁判。但我所接觸到的情況是，其中有相當部分并非如此，更多的可能是源于當事人對法律理解的不同，以及正義認識的差異。比如，在中國傳統(tǒng)里，根深蒂固的一個正義觀是“殺人償命”，如果一個刑事殺人案，被害人的家屬得知被告人沒有被法院判死刑，他可能就要上訪，而我們知道，依法不判死刑的情況也是常見的，比如要區(qū)分故意還是過失，要考慮證據(jù)是否充分、要考慮自首情況、重大立功情節(jié)等等。
由此，我想提的問題是，當中國社會目前相當多數(shù)的普通人所持的正義觀與可供對照的西方現(xiàn)代法治標準存在較大差異的情況下，司法改革應(yīng)當如何面對？是否只是簡單地參照西方法治原則設(shè)計理想模式加以推行就能解決問題？
二是關(guān)于立法對司法的影響問題。
我們現(xiàn)在的立法不可謂不多，但立法特別是地方立法中，一個不容否認也相當令人不安的現(xiàn)象是，代表部門特殊利益、代表行業(yè)特殊利益、代表地方利益的立法不斷出現(xiàn)，一些立法甚至還成為了社會某些強勢集團利益的代言人，成為了保護少數(shù)有錢人的工具，出現(xiàn)了哈耶克所謂的“正義的幻象”，出現(xiàn)了批判法學派所說的“法律聲稱自己是中立和正義的，但它同時一貫地偏愛某些強大的集團”的問題。由此，在中國法治進程中就有了這樣的一個悖論：正義源于法治，法治是依法之治，因此要求司法必須嚴格依法，但是，當所依的法成為強勢集團利益代言時，越是嚴格的依法之治，反而越無法保障社會的正義！也就是說，當立法存在不公問題時，嚴格的司法，可能帶來的是更大的社會不正義，并使這種社會不正義得以現(xiàn)實化、固定化了。而現(xiàn)在法院對辦案社會效果的考慮，某種意義上講，我更愿意認為它是對上述立法問題的一種無奈的糾偏方式！此外，為什么法院要提倡調(diào)解？作為具體審案的法官，多數(shù)情況下，實施調(diào)解可能并非源于政治上或權(quán)力上的壓力，而是源于傳統(tǒng)觀念的壓力和對國家立法問題進行化解的考慮。換言之，重視社會效果、重視調(diào)解，其實很大程度上是司法對另一類還在中國社會起作用的規(guī)則 （情、禮、習慣）的回應(yīng)。那么，這種回應(yīng)是否就一定有悖于現(xiàn)代法治的原則呢？當我們意識到，轉(zhuǎn)型的中國，社會秩序的形成不僅僅只靠國家制定法的時候，司法是否一定只能依從國法呢？作為司法者，我們應(yīng)該不應(yīng)該重視艾利希所言的這些“活的法律”？
三是司法的程序正義與實質(zhì)正義問題。
司法的正當程序一直是西方很強調(diào)的法治原則，也是體現(xiàn)社會正義的重要保證。但在中國，對程序正義的強調(diào)，似乎很難取代民眾對實質(zhì)正義的追求。過去一個典型的司法改革例子是證據(jù)規(guī)則的出臺，如果大家深入到實際司法部門去了解一下，就會發(fā)現(xiàn)，這樣一個貫穿著程序正義思想的證據(jù)規(guī)則，在中國社會竟是如此的舉步維艱，受到了老百姓的諸多詬病。再聯(lián)想到當年的劉涌案，法律專家們特別強調(diào)的程序正義何以最終引起了公眾的普遍憤怒？如果在中國司法中宣告辛普森的無罪，誰能保證它不引發(fā)社會的動蕩？當我們不斷引進西方的程序法學派的觀點的時候，是否同樣也應(yīng)當像西方人一樣，質(zhì)疑一下它有沒有忽視了法律背后的正義精神與價值？
上述三方面的因素，對于司法改革發(fā)展的影響應(yīng)該說是巨大的：正義觀的差異，使我們的現(xiàn)代法治理念與中國社會老百姓認可的正義產(chǎn)生了距離，司法改革因此無法得到更多普通民眾的認同；而立法上存在的問題，也直接影響了司法改革中嚴格依法審判的效果，并帶來了大眾對司法的不滿；同樣的，過去司法改革中強調(diào)的程序正義也依然無法滿足大眾對實質(zhì)正義的渴盼，進而讓人懷疑司法是否真能保證正義的實現(xiàn)。
現(xiàn)在讓我們回到司法改革路徑的爭論上來：
第一，提倡司法的大眾化是否有害于司法的獨立并進而影響法治的實現(xiàn)？
我認為，實現(xiàn)司法的民主化與大眾化，讓普通民眾來作出社會價值的判斷與利益的衡量，這本就是政治民主的體現(xiàn)，本就是西方認可的司法正當性的一個方面（陪審團制度就是其精神的重要體現(xiàn)），所以這個問題似乎并不需要再在理論上作更多的闡述。
而我國目前司法改革的新思路，強調(diào)司法的大眾化，無非也是希望司法機關(guān)及法官在執(zhí)行國家制定法的同時，能夠考慮到司法的社會效果，實現(xiàn)司法對民意的尊重。
其實法學家們也并非不認同司法的大眾化與民主化，只是覺得在目前的中國社會體制下，所謂民意常常不是真正的民意，而司法所要考慮的社會效果，則無具體確定的衡量標準，容易導致非法治化罷了。盡管法學家們所強調(diào)的司法獨立于民意，從理論上講可能更有助于我國現(xiàn)階段法治與正義的實現(xiàn)，但問題在于，依中國國情，司法的這般獨立是否真的就能夠做到這一點呢？在提倡司法大眾化的前提下去推進民意真正有效的表達，會不會是更好的改革方向呢？
下面所引用的一個網(wǎng)友的貼子，也許也代表了中國相當一部分民眾對司法應(yīng)當大眾化的看法：
美國和西方的陪審團制度就是代表這種民意的。他們對案子的判決為什么要讓陪審團（“公民裁判團”）說了算？難道陪審團的普通百姓比專業(yè)的法官還懂法和程序嗎？陪審團制度既是法與情的一種平衡，也是民意對法官們徇私枉法的一種制衡和自我修正機制，更是民意大于法的一種體現(xiàn)——當一種法不能體現(xiàn)民意的時候，要么修改法律，要么就尊重民意，陪審團制度巧妙地解決了這個問題，使各種案件在不修改法律的情況下也能得到合情合理的判決，使正義得到伸張，既避免了來回修改法律的麻煩和不及時，也維護了法律的尊嚴。而我國恰恰沒有這種制衡和修正機制，所以在我國就老是出現(xiàn)法官們徇私枉法和不公引起的惡性案件。
第二，法官職業(yè)化是否必定與司法大眾化相矛盾？
需要問的第一個問題是，提倡司法的大眾化，真的會實質(zhì)性地影響法官的職業(yè)化與司法的專業(yè)化嗎？這一點，何兵教授已經(jīng)做了很長篇的論述，我贊同他的觀點。我想，在司法改革方面，我們的確很需要司法的職業(yè)化、專業(yè)化，但我們也同樣需要司法的大眾化和民主化，這兩者不是矛盾對立的兩面。
現(xiàn)代社會底下，法律當然是一門專門化的技術(shù)學，需要更多的職業(yè)化與專業(yè)性。而司法職業(yè)化其實也正是過去肖揚主持下的十多年司法改革所追求的一個重要目標，其間盡管也有一些爭議，但職業(yè)化的總方向一直沒有改變。過去唯一受到批評的是在法官職業(yè)化基礎(chǔ)上進一步強調(diào)法官精英化的做法，這種做法沒多久也就銷聲匿跡不再提了——這主要是因為精英化在中國現(xiàn)狀下根本無法做到。但不管如何，法官職業(yè)化并沒有受到排斥。就目前來講，對此也并無加以改變的跡象。因此，法學家們擔心現(xiàn)在提倡司法大眾化會影響法官的職業(yè)化，會導致改革回老路，回到過去的廣場司法去，這似乎有些杞人憂天了。這就像一個人窮得只能吃青菜與一個人吃過肉后又想吃青菜一樣，兩者雖然都在吃青菜，但已不可同日而語。因此，我對此問題一點也不擔憂。
進一步可以也很值得一問的問題是，法官的職業(yè)化一定就是實現(xiàn)法治的要義和必備要件嗎？我們注意到的一個事實是西方那些治安法官的設(shè)置，為什么這些并無嚴格法律職業(yè)訓練的人也允許他行使部分司法裁決權(quán)？還有就是陪審團的設(shè)計，為何陪審團的成員可以在毫無法律教育背景下參與案件的審理？它們的做法是否也是有悖于司法的職業(yè)化進而影響法治的實現(xiàn)？——看來并非如此。
從治安法官和陪審團制度設(shè)計的精神出發(fā)，我倒認為，面對中國的經(jīng)濟教育相對落后且各地發(fā)展不平衡的狀況和目前的司法現(xiàn)狀，應(yīng)當將法官分為兩個層次：即分為普通法官和遴選法官兩個類別。在基層法院和派出法庭配備普通法官，這些法官不必經(jīng)過嚴格的職業(yè)化訓練，但應(yīng)當有豐富的社會閱歷、通曉人情習慣、富有調(diào)解糾紛經(jīng)驗且具有良好個人信譽。這種普通法官可類似于國外的治安法官，主要負責處理基層法院、基層法庭大量的簡易案件（據(jù)統(tǒng)計，我國80%的案件在基層法院和法庭，而其中審結(jié)的一審民商事案件中，適用簡易程序、特別程序的案件就占了60%以上，這些案件，并不復雜，專業(yè)性不強，就如小病根本不需要上大醫(yī)院一樣，對于簡易案件，選擇普通法官加上陪審員審理就足夠了），遴選法官則在中院以上配備，經(jīng)過嚴格的法官遴選程序后任命，從事更高一個層級的司法。這樣的設(shè)計，既可以解決基層法院法官流失斷層的問題，又不影響法官的職業(yè)化建設(shè)，還可以改變目前不顧各地具體情況、強制實行統(tǒng)一且唯一的法官標準而造成的基層法官遴選來源不足、司法工作困難重重的問題。
（作者是一位擁有豐富司法實務(wù)經(jīng)驗的人士，應(yīng)其要求使用筆名）
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