何兵：司法民主化是個偽命題嗎？
經(jīng)濟觀察報 何兵/文 審判不能獨立是司法沉疴，部分法官臣服于權(quán)力，放棄了抵制，與利益團體相互攙扶，惺惺相惜，與人民漸行漸遠——這樣的判斷已成學(xué)界共識。我以為，癥結(jié)在于法官的非職業(yè)化與司法的非民主化。對此判斷，學(xué)界是非跌宕，一波頗值關(guān)注的討論正在涌動。
剛剛從北大法學(xué)院轉(zhuǎn)赴浙大的賀衛(wèi)方教授提出，司法改革不能走回頭路。他固持的意見是，中國的司法改革應(yīng)走司法職業(yè)化路線，以此實現(xiàn)司法獨立。北大法學(xué)院張千帆教授則認為 “司法大眾化是個偽命題”。我深深地以為，賀衛(wèi)方教授錯了。至于張千帆教授的文章，我無法評論。原因在于，他文章的前半部似乎在說，中國的司法不存在民主性過度，根本上不存在民主性。但他的文章題目以及后半部，又確乎反對司法民主化。鑒于司法改革的路線決定司法改革的命運，我愿費墨細述，求教于諸公。我的全部立場是：中國的司法改革應(yīng)在法官職業(yè)化與司法民主化兩條道路上同時推進，而且法官職業(yè)化決定于司法民主化。沒有民主化的司法是沒有前途的司法。
若干常識性錯誤
若干常識性錯誤正在誤導(dǎo)司法改革。錯誤主要在于：
一、民主應(yīng)在政治領(lǐng)域而不是司法領(lǐng)域推進。張千帆教授對此有典型表述。他說：“我們也期望民意發(fā)揮越來越大的作用，但是大眾需要積極參與的是決定社會價值選擇的民主政治過程，而不是價值中立的司法過程。”這句話存在兩個誤區(qū)：其一，司法的過程不存在價值選擇；其二，司法不屬于民主政治的一個環(huán)節(jié)。
就前者而言，司法價值中立向來只是一個導(dǎo)向而非現(xiàn)實，只要我們承認司法的過程存在著選擇，就無法回避選擇者受其價值觀念甚至利害關(guān)系左右。雖然法律解釋學(xué)試圖用諸多學(xué)說來克服解釋者的恣意，但在具體法律解釋過程中，采信何種解釋理論，選取何種法律方法，總是受解釋者的價值觀念所左右。那種絕對中立和客觀的司法過程只是理論家的青春夢囈。我固執(zhí)地以為，既然司法的過程無法回避價值選擇，那么與法律解釋同樣重要的是法庭組織，即“誰來執(zhí)行法律”。法官們將此形象地喻為 “屁股決定立場”。既然“屁股決定立場”，我們應(yīng)當慎思“讓誰坐上法庭”？是職業(yè)法官，還是職業(yè)法官與普通人民同時入座？作為執(zhí)業(yè)多年的律師，我的選擇是后者。選擇的理由是，如果沒有普通人民的涵養(yǎng)和制約，職業(yè)法官自身官僚化以及與其他官僚一體化，將是不變的結(jié)局。當人民與官僚產(chǎn)生爭執(zhí)時，他們時常被迫或自覺地站在官僚而不是人民的立場上。
就第二個問題即司法是否屬于民主政治的一個環(huán)節(jié)，我的回答是肯定的。有一個命題大家應(yīng)當存在共識，即司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)一樣，都屬于國家政權(quán)。既然司法權(quán)屬于國家政權(quán)，國家如何治理司法和司法如何治理社會，就屬于政治。張千帆教授在他的文章中說：“在經(jīng)典民主與法治理論中，司法當然是不可能大眾化的。”我不知，他所言的經(jīng)典民主與法治理論所指為何？我在托克維爾《論美國的民主》這一經(jīng)典著作中，分明讀到這樣的字句：“把陪審制度只看做是一種司法制度，這是十分狹窄的看法……陪審制度首先是一種政治制度。”陪審制度屬于司法制度之一部分，既然陪審制屬于政治制度，司法制度當然屬于政治制度。陪審制讓成千上萬的普通大眾參與日常司法，這難道不是司法民主化的一個明證？從司法權(quán)屬于政權(quán)這一基本前提出發(fā)，我們自然可以導(dǎo)出政治民主化包括司法民主化。政治民主化必須落實到立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的民主化，否則即成空中樓閣。擁護政治民主而反對司法民主，恰是葉公好龍。
二、法官職業(yè)化就是司法職業(yè)化。職業(yè)法官職業(yè)化我向無異議，但我無從知道，主張法官職業(yè)化的學(xué)者們是如何從“法官職業(yè)化”導(dǎo)出“司法職業(yè)化”這一論斷？一字之差，謬以千里。職業(yè)法官作為活生生的個體的人，需要職業(yè)訓(xùn)練和職業(yè)經(jīng)驗，從而掌握職業(yè)技巧。但司法作為一個機構(gòu)和過程，如何職業(yè)化？我謹希望批評者明察，當代社會，權(quán)力機關(guān)從業(yè)人員的職業(yè)化訴求不僅表現(xiàn)在司法領(lǐng)域，還同時表現(xiàn)在立法和行政領(lǐng)域。公務(wù)員法要求行政機關(guān)從業(yè)人員職業(yè)化，理論界一直在呼吁立法機關(guān)人民代表職業(yè)化。我們可否因為行政官員職業(yè)化的訴求，就反對行政民主化？我們可以因為人民代表職業(yè)化的訴求，就反對人大民主化嗎？
三、司法專業(yè)性排斥司法民主性。司法民主化批判者津津樂道的一個理由是，司法活動如此復(fù)雜，涉及專業(yè)術(shù)語的理解，法律要件的推演，普通人民無法理解，遑論參與。此言的實質(zhì)是，人民水平不行，無法參與司法。我以為，這是歷史上多次被批判的司法神秘主義的再一次抬頭，是將司法的專業(yè)性無限拔高，從而為司法塑造神秘的外衣并進而造神——法官。為了造神，我們給法官們披上了法袍，但結(jié)局如何？“法袍身在穿，我心還是那顆心！”我考察瑞典法庭時發(fā)現(xiàn)，法官、檢察官和律師們?nèi)急惴贤ィ瑖也粸樗麄兣浒l(fā)任何服裝，無論是法袍還是西裝——正義與法袍無關(guān)。而瑞典司法的公正廉明又是舉世公認的。
無論造神者的良苦用心為何，造神的最終結(jié)局都是蔑視 “人”，具有反民主性，對此造神者自身和社會大眾必須有清醒的認識和高度的警惕。我當然承認，司法有其專業(yè)性，專業(yè)術(shù)語和法律推理確非常人所能操持，這是職業(yè)法官們存在的理由，但不是職業(yè)法官們壟斷司法權(quán)的理由。作為辯論，我想請教批評者們，這些復(fù)雜的法律是從天上掉下來的嗎？法律不是議會里那些非專業(yè)人士表決出來的嗎？當代社會，立法的重要性、立法的程序和實質(zhì)復(fù)雜性遠遠勝于司法工作，我們可否因此要求人大代表必須法科畢業(yè)？在社會分工日益細密的今天，司法的專業(yè)性并非高高在上、一枝獨秀，專業(yè)性還表現(xiàn)在行政和立法過程。這個國家不僅法官在執(zhí)法，行政官員也在執(zhí)法。如果專業(yè)性構(gòu)成排斥司法民主的理由，則它同樣構(gòu)成排斥行政和立法民主的理由，最終使民主無容身之地。
四、司法獨立性排斥司法民主化。司法需要獨立，不能被民意所左右，這是反對司法民主化的另一重要理由。我需要在此明確地指出，司法獨立從來就不是指司法完全獨立于民意，一意孤行，重點在于司法獨立于官僚。如果司法獨立于民意，則世界各國的陪審制都是形式主義。陪審制之所以在世界范圍內(nèi)長盛不衰，就是讓民意有秩序地融入司法。（陪審制在英美等國，適用范圍有所縮小，但在日本和俄羅斯等國又在復(fù)興。個人認為，根本原因與一國的司法現(xiàn)狀有關(guān)。陪審制與司法官僚化和司法腐敗存在著此消彼長的關(guān)系。）司法民主化不是指司法的每一份判決都要迎合媒體上的民意，而是指司法應(yīng)當通過制度安排，讓民意有秩序地進入法院。視民意入法為洪水猛獸的人，既不解民主的真諦，也不解司法的真諦。
其次，國家權(quán)力獨立運行的訴求，不限于司法領(lǐng)域，它同時還出現(xiàn)在行政領(lǐng)域。“依法行政”是法治國家的基本要求。它的內(nèi)涵其實是行政官員應(yīng)當依據(jù)法律獨立做出判斷，而不受政治左右。司法機關(guān)依法審判和行政機關(guān)依法行政的背后，都是依法獨立判斷。遺憾的是，行政獨立性問題一直未被學(xué)界警覺。正是因為行政獨立性不足，行政資源才一再被私人濫用。我在瑞典訪學(xué)時，他們的前司法部長（警察頭目）告訴我，他們警察完全獨立辦案，總理也不能要求他辦什么案或不辦什么案，不能干涉具體警察業(yè)務(wù)。我們可以看出，雖然在行政機構(gòu)內(nèi)部，行政首長可以指揮手下官員，但對外，行政卻是獨立的，具體的行政業(yè)務(wù)必須獨立于政治，但我們能說，因為行政業(yè)務(wù)獨立，行政就不能民主化？
自由的明燈，憲法的車輪
為了佐證我并非癡人說夢，請允許我原文照引一些經(jīng)典作家的經(jīng)典論斷。托克維爾在 《論美國的民主》一書中告訴人們：
主持刑事審判的人，才真正是社會的主人。實行陪審制度，就可把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位。這實質(zhì)上就是陪審制度把領(lǐng)導(dǎo)社會的權(quán)力置于人民或者一部分公民之手。
凡是曾想以自己作為統(tǒng)治力量的源泉來領(lǐng)導(dǎo)社會，并以此取代社會對他的領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)治者，都破壞過或削弱過陪審制度。比如，都鐸王朝曾把不想做有罪判決的陪審員投入監(jiān)獄，拿破侖曾令自己的親信挑選陪審員。
因為陪審制首先是一種政治制度，應(yīng)當把它看成是人民主權(quán)的一種形式。當人民的主權(quán)被推翻時，就要把陪審制度丟到九霄云外；而當人民主權(quán)存在時，就得使陪審制度與建立這個主權(quán)的各項法律協(xié)調(diào)一致。
只用于刑事案件的陪審制度，必永遠處于困境；而一旦把它用于民事案件，它就經(jīng)得起時間的考驗和頂?shù)米∪肆Φ姆纯埂聦嵣险扔淖杂傻模敲袷屡銓徶贫取?
表面上看來似乎限制了司法權(quán)的陪審制度，實際上卻在加強司法權(quán)的力量；而且，其他任何國家的法官，都沒有人民分享法官權(quán)力的國家的法官強大有力。
英國丹寧勛爵在 《法律的未來》一書中，向陪審制獻上深情的贊美詞：
陪審是這樣一種工作，它為一般人上了有關(guān)公民權(quán)的最有用的一課。它是一門在以前八百年間代代相傳的課程。被任命為陪審員的英國人在主持正義方面確實起了決定性的作用。他們的同胞有罪還是無罪，總是由他們來決定。我相信，參加這種司法活動對于培養(yǎng)英國人的守法習(xí)慣所起的作用要超過其他任何活動。一位偉大的歷史學(xué)家曾把它說成是 “有利于國家和平發(fā)展和進步的一種最強大的力量”。
丹寧勛爵還援引了布萊克斯通1758年在牛津大學(xué)發(fā)表的贊美詞：
由陪審團審判過去曾被認為而我相信以后也會被認為是英國法律的光榮……這是任何一個臣民都可以享有或期望享有的特權(quán)。除非他的12個鄰居或與他地位平等的人一致同意，否則他的財產(chǎn)、自由，或人身不受侵犯。……只要這種保障仍然是神圣不可侵犯的，英國的自由就會繼續(xù)存在。
丹寧勛爵的同事德夫林勛爵說：“由陪審團審判不僅是實現(xiàn)公正的手段，不僅是憲法的一個車輪，它還是象征自由永存的明燈。”
我們應(yīng)否點亮自由的明燈、推動憲法的車輪？
司法民主化是個偽命題嗎？
民主有多種形式，不能將民主簡單地等同于代議制、普選制或政黨輪替制。讓普通民眾直接參與訴訟并實質(zhì)性地左右法院的判決，是民主的有效形式。研究英國司法史可以發(fā)現(xiàn)，正是千千萬萬的陪審員們推動了英國的司法獨立，它是“有利于國家和平發(fā)展和進步的一種最強大的力量”。主張司法獨立而反對司法民主，無異于南轅北轍。
民主是讓人民當家作主。在立法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為讓人民選舉代表進入立法機關(guān)，行使國家立法權(quán)。在司法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為通過隨機選擇（或其他形式），讓普通人民進入司法機關(guān)，行使國家司法權(quán)。民意代表選舉制和陪審員隨機選擇制，都是“選民”的一種方式。民意代表的選舉受選民價值觀念左右，而隨機式挑選陪審員的過程，卻與價值無涉。這些通過價值無涉的程序被選定的陪審員們，并非沒有價值觀念，他們樸素的價值觀念一定左右他們的司法行動。讓普通人民進入立法程序當家作主，讓普通人民進入司法程序當家作主，都是人民當家作主。兩者只有形式不同，并無高低之分。讓普通人民進入法院當家作主，是否屬于民主？有人認為不是，但托克維爾認為是。他說得多明白啊——“應(yīng)當把它看成是人民主權(quán)的一種形式”。如果有人接受這樣的觀點，那么司法民主就是一個可爭議的話題，絕不是一個偽命題。
司法活動從理論上可以區(qū)分為司法審判活動和司法行政活動。前者性質(zhì)上屬于國家審判權(quán)的運用，后者涉及到司法行政管理權(quán)。司法民主應(yīng)在司法審判和司法管理兩個領(lǐng)域同時展開。人民陪審、審判公開屬于審判民主的有效形式，此不再贅述。司法行政民主是指司法日常行政管理活動中的民主。法院的日常行政管理活動主要依賴于法官進行，而不能由普通人民進行，但這不意味著此處無民主的空間。民主不僅包括社會民主，還包括權(quán)力機關(guān)內(nèi)部的民主管理。行政機關(guān)內(nèi)部不民主，就會形成行政長官一言堂。司法機關(guān)內(nèi)部不民主，就會形成院長一言堂，并最終會傷害審判獨立。法院的院長可否由法官們票選或輪流擔任？司法的績效是由人民來評估，還是由法官們自己評估？法官任命過程中的提名，可否由法律職業(yè)人士與普通民眾組成的委員會來決定？據(jù)我所知，美國聯(lián)邦法官的提名，美國律師協(xié)會的聯(lián)邦司法委員會，在職和退職的法官們都起到重要作用。這些顯而易見事實和道理，這些司法管理中亟待解決的民主難題，為何許多學(xué)者視而不見？需要預(yù)先聲明是，其一，陪審制的司法審判民主主要應(yīng)在一審法院展開，上訴審判應(yīng)依賴巡回審判等制度，保證司法公正。其二，我所言的司法民主，是指真實的司法民主，在推行司法民主的過程中，應(yīng)謹防在司法民主的旗幟下政治化司法。其三，英美陪審團與大陸參審制雖有區(qū)別，但就民主性而言，兩者并無鴻溝。限于篇幅，這些議題不再展開。
我提供的解決方案也許不成熟，但我提出的問題是否真實存在？如果存在，那么司法民主化就絕不是一個偽命題。
（作者系中國政法大學(xué)教授）
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