賀衛(wèi)方：重典之下無盛世

嚴打的邊際效應(yīng)在遞減

記者：2004年，中國刑事政策發(fā)生了一個轉(zhuǎn)向—由“嚴打”轉(zhuǎn)向“寬嚴相濟”，很多學者以為“嚴打”已經(jīng)淡出中國刑事政策的歷史。但是，公安部在今年的6月13日啟動了“2010嚴打整治行動”，開展為期7個月的嚴打。作為一名法學家，您怎么判斷當前的社會形勢和這一治理決策?
賀衛(wèi)方：現(xiàn)在多多少少有一點所謂的嚴打依賴癥。1980年代初期開始，不斷地通過嚴打、依賴嚴打?qū)ι鐣刃蚣右怨芾怼３雠_嚴打政策的時候，人們總相信嚴打可以很好地維持社會治安。可是，為什么總是打擊完了以后還需要不斷地再嚴打?這本身恰恰說明嚴打這樣一種刑事政策的貫徹收效并不大的。

從一個法治社會最基本的要求來說，罪與非罪的界線和國家權(quán)力的運用都應(yīng)該在法律上加以明文規(guī)定，國家權(quán)力不可以因為擁有暴力機器而超越自己所制定的法律規(guī)范去行動。我們要建設(shè)法治國家的社會，就不應(yīng)該動輒把法律拋到一邊，運用一種超越法律規(guī)范的行動，通過造聲勢、殺一儆百的方式來威懾犯罪，實現(xiàn)社會治安的轉(zhuǎn)化。這是不可能實現(xiàn)的任務(wù)。現(xiàn)在看起來，嚴打期間所進行的一些懲罰，往往要超出非嚴打期間，甚至個別情況下還有把不該被判死刑的判死刑的事例。這樣的情況，都是嚴重地違反了法律面前人人平等的準則。

記者：一般的說法是，改革開放以來有過三次全國規(guī)模的“嚴打”。分別是在1983年、1996年和2001年。您怎么看待歷次的嚴打所引發(fā)的社會后果，有哪些正面或負面效應(yīng)?

賀衛(wèi)方：在嚴打開展期間，往往伴隨著社會治安迅速地變好，犯罪數(shù)量減少。因為這種威懾力在短期內(nèi)是有一定效果的，但是關(guān)鍵在于長久來看，嚴打制造的隱患很多。由于嚴打，一些不是犯罪的行為可能被作為犯罪來對待，本來應(yīng)該從輕處罰的卻從重處罰了，或者說超出法律規(guī)定的標準進行處罰，某些地方的“打黑”可以非常明顯地表明這一點。對在牢獄里面的不少人，和那些不該被殺卻被殺掉的人的家人來說，政府的這種做法是在制造著人民對政府的仇恨。比方一個人本來是無辜的，或者說本來是不應(yīng)該被殺卻被殺掉了，這會給家庭其他的成員與親友帶來多大的心理創(chuàng)傷。長久來看，這樣的例子如果積累多了，將是社會的一個巨大隱患。

還有一個非常嚴重的問題是，嚴打必然伴隨著公檢法三家聯(lián)合辦案。這幾乎已經(jīng)是一個規(guī)律了，包括現(xiàn)在一些地方進行的“打黑”。一個非常重要的特點就是所謂“大三長會議”。對于一些重大案件，法院院長、檢察院檢察長、公安局局長，他們需要開會協(xié)調(diào)。一個案件往往還沒有審理，就提前決定了，整個最后的審理過程就是走過場。制度設(shè)計中所設(shè)想的相互制約機制根本不存在了。

這可能要留下非常嚴重的后遺癥。因為它從根本上摧毀了人民對司法公正的信仰。我們常說，法院是實現(xiàn)社會正義的最后一道防線。那就需要真正地實現(xiàn)司法獨立，讓法院能夠公正地處理案件，能夠讓前期工作中的一些問題得到糾正。比如說，刑訊逼供所獲取的證據(jù)能夠被排除掉。

記者：人們一般是以“從重從快”來理解嚴打的。剛才您提到公檢法聯(lián)合辦案，實際上也是對“從重從快”目標的機制保證和配合。它可能會帶來對刑事訴訟程序的破壞，以及犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的剝奪等。這也是廣受批評的一個弊端。不過，這一次嚴打有點不同，僅僅是公安部一家來“單挑”。您如何看待這個變化，并理解這次嚴打的性質(zhì)?

賀衛(wèi)方：如果整個刑事訴訟的權(quán)力結(jié)構(gòu)不變化，也就是剛才談到的法院沒有辦法獨立地對證據(jù)和案件進行判斷，沒有辦法對用非法手段獲取的證據(jù)加以排除，那么，所謂的公安部一家，其實還是所有的都必須要按照過去的“嚴打”模式來執(zhí)行。尤其是考慮到全國的省級層面上，公安部門首長同時擔任政法委書記的占一半以上，到了基層更不用說，公安部門的權(quán)力都是“老大”。如果這種權(quán)力結(jié)構(gòu)不變化，我覺得這種嚴打本身，法院、檢察院名義上的參與不參與對后果不會有多大影響。

記者：實際上，我們看到“嚴打”的有效性也遭到質(zhì)疑。比如，一些國際組織就質(zhì)疑中國對盜獵行為的“嚴打”，認為預先的大張旗鼓有故意走漏風聲之嫌，顯得執(zhí)法水準不夠?qū)I(yè)。那么，這一次的嚴打是7個月，7個月之后呢?往往在嚴打之后犯罪率會反彈。

賀衛(wèi)方：是的。我們現(xiàn)在比較缺少一種真正的定量分析，社會學的方法來研究一下犯罪和刑法之間的關(guān)系，尤其是犯罪跟不同刑事政策之間的相對關(guān)系，這方面的研究比較缺乏。但是，其實沒有比又一次嚴打的發(fā)動更能夠說明，過去的“嚴打”只能夠?qū)е赂嗟姆缸铩Ｎ矣X得這個是官方用這樣一個政策不打自招，說明了嚴打的邊際效益在遞減，越來越無效了。

記者：嚴打作為一個刑事政策，這是由最高司法機關(guān)推出來的，在下面執(zhí)行過程中，也會出現(xiàn)一些很荒唐的做法。比如，指標化的做法，據(jù)報道，昆明公安局在此次嚴打中就表示，刑事警情破案率環(huán)比要上升15%以上。

賀衛(wèi)方：對。“楚王好細腰，宮中多餓死”，中國的社會歷來是上面如果給下面一點好處，上面給的是一座山，到了下面可能變成是一粒土;上面要是對下面有所要求的話，那上面要求的是一寸布，下面能把整個世界的布匹拿來。這樣一個治理模式下，必然會產(chǎn)生一個情況：上面要求“依法從重從快”，下面肯定把“依法”給搞沒了。最后，下面出現(xiàn)的這樣那樣的違反法律的行為，上面還要買單，還要幫助去遮蓋。因為大家對于下面的行為的指責，往往連帶著對整個政策的批評。所以，最后上下又結(jié)合成為一種共同體，這樣的一個共同體，最后一切的一切都是為了證明過去一些錯誤的決策本身是正確的。

PART 2

迎合民粹情緒只能迎來暴民

記者：盡管從法理和程序上，乃至在有效性上，“嚴打”遭到很多的質(zhì)疑，但從另一個角度來看，包括重慶打黑，“天上人間”關(guān)門，至少在網(wǎng)上所展現(xiàn)的情況來看，嚴打的確獲得了民意的贊同，甚至被認為是“大快人心”，如果不嚴打的話，這些現(xiàn)象可能會繼續(xù)猖獗。

賀衛(wèi)方：我覺得，首先所謂的北京的“天上人間”，其他某些個別案件的處理，越是嚴打才能動，越是表明權(quán)力的常規(guī)運行是完全失效的。那么，我們可能需要檢討，為什么許多的問題都必須依賴于嚴打，才能夠“打”出來;不嚴打的時候，為什么政府的執(zhí)法工作做得如此地漏洞百出?小民百姓根本看不到黑惡勢力受到常態(tài)的管束。這本身就顯示了國家在治理方面的重大缺陷。而且，你不可以想當然地說，嚴打真正能夠把這些問題都解決掉。如果常態(tài)性的機制不建立，你會發(fā)現(xiàn)那些情況根本不會變化。“天上人間”可能沒有了，沒準還會有一個“太陽系人間”生意正火爆呢。這同時也會給被打擊的人一種不公平感，他們感到這是在選擇性執(zhí)法。

一般百姓對嚴打的態(tài)度，我覺得特別值得執(zhí)政者認真反思。老百姓當然同意，尤其是那些弱勢群體，他們當然希望一個沒有犯罪的、陽光燦爛的社會。越是弱者，越容易幻想那種沒有缺陷的社會。但吊詭之處在于，一個最糟糕的社會的出現(xiàn)，往往不是來自于人民對壞事情的追求，而是來自對好事情的向往。對一個最完美社會的向往，是許多社會走向人間地獄的前奏。這就是常說的，“通向地獄的道路鋪滿了鮮花”。

這方面有許多西方的經(jīng)驗。比方說，意大利的黑手黨很嚴重，墨索里尼政府上臺后，就開始了對黑社會的專項治理、打擊，黑社會簡直是毫無生存空間，全部沒了。老百姓自然歡呼雀躍。但人們逐漸地發(fā)現(xiàn)，隨著社會中間某些丑惡的東西的消失，這個社會最大的一個丑惡產(chǎn)生了，那就是人民全部的權(quán)利都被剝奪掉。如果一切東西都貌似在朝著一個非常美好的狀態(tài)去發(fā)展，老百姓也很高興，覺得治安好了，但是我覺得這確實是非常危險的。要說治安情況，最好的莫過于監(jiān)獄。你總不能因為要治安，就把社會變成監(jiān)獄。

記者：我們的歷史上也不乏這樣的例子，那種呼喚鐵血政策、強權(quán)政治的民間思維或民粹情緒，實際上可能是十分有害的，也很容易被利用的。

賀衛(wèi)方：對。尤其是李莊被判有罪后，老百姓上街慶祝。其實我有點懷疑這到底是老百姓自發(fā)的，還是組織搞出來的。我覺得一個健康的社會是需要對社會中間某些壞的現(xiàn)象的一種寬容。社會中間不能沒有低俗，因為人本身就是低俗的動物，或者說至少在人性中間有相當?shù)退椎某煞荨＿@個社會不可能純潔無暇，一定有些讓我們不大喜歡的東西。古人說“水至清則無魚”，你不能追求一個至清的社會。我昨天在網(wǎng)上看到有一個網(wǎng)友的話說，“長不出毒草的土地也長不出鮮花來”，這也是很好的說法。

記者：說到群眾心理，中國歷來有“治亂世用重典”的說法，當下這種說法也很盛行。改革開放以來，從重從快從嚴打擊刑事犯罪成為一種重要的刑事政策，這實際上也是“重典治亂”。但是在我們整個國家確立了現(xiàn)代法治社會訴求之后，如何看待重刑主義的傳統(tǒng)及其對當下這個時代的影響?

賀衛(wèi)方：從中國古典的歷史傳統(tǒng)來說，有“亂世用重典”和“刑期去刑”的慣常思維，后者是把刑罰作為手段，期望能用刑罰來消滅再用刑罰的條件，用重刑以威懾一切人，使其不敢犯罪。這導致對重刑的一種迷信，和常態(tài)的重刑主義。當然，我們用重典的時候，大多數(shù)情況下都在歌舞升平。在說社會很美好，但實際上卻在用重典，用嚴厲的刑罰去對所謂的犯罪進行制裁，甚至眉毛胡子一把抓，對無辜的人進行嚴厲地制裁。

所謂“亂世用重典”，我們看中外社會史，可以看得非常清楚。其實重典之后的社會也很難被稱之為秩序。沒有哪一個秩序良好的社會，是通過重典來建立起來的。一個良好的社會，其實相反是要喚起人們的人道主義關(guān)懷，在保障每個人的自由和保障社會秩序之間實現(xiàn)一種比較良好的平衡。

現(xiàn)在的一些法制建設(shè)比較良好的國家，可以說都是越來越趨向于“非犯罪化”，“非刑法化”，越來越寬容，過去認為犯罪的現(xiàn)在不認為是犯罪，對于犯罪的制裁是一個適度的制裁，并且一定要考慮到犯罪的人能夠通過刑法來獲得調(diào)理，然后能夠讓他重新回歸社會，成為這個社會中間一個合格的成員。這樣的一種寬容的人道主義的刑法制度，對于整個社會風氣的改造，使得整個社會變得更加良好，有絕大的好處。

著名意大利刑法學家貝卡里亞說：“刑法的有效性在于它嚴格的實施，而不在于它的嚴厲。”非常嚴厲的震懾，其實誰也震懾不了。人們說死刑能夠懲罰犯罪，這種仇恨的情緒，這種嗜血的情感，會蔓延到整個社會中間去。大家都會模仿國家的一種方式去行為，最后的結(jié)果是這個社會就變成一個相當不穩(wěn)固，可怕的社會，或者萬馬齊喑，或者有朝一日大家都是暴民。

健康社會治理重在常態(tài)性

記者：那么，在您看來，如何在法治的框架內(nèi)對嚴打進行科學的定位，或者說如何從技術(shù)上克服其弊端?

賀衛(wèi)方：我覺得沒有太多的辦法，因為它本身并不是科學的，相當令人質(zhì)疑的政策。把它放到一個現(xiàn)代法治的框架內(nèi)，揭示出它某些合理之處，我覺得看不出來。前不久，最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布關(guān)于證據(jù)問題的一些要求，涉及到死刑犯的懲罰，對證據(jù)的規(guī)則進行了更加嚴格的要求，比如說要排除掉刑訊逼供獲得的證據(jù)。但是面對這樣一個文件，我們應(yīng)該知道，過去有多少冤案包括被冤殺的案子，都是在所謂的嚴打這樣一個運動式執(zhí)法中產(chǎn)生的，所以我覺得，必須要去確保檢察院能夠真正嚴格地去審查有關(guān)證據(jù)，對于警察的行為進行法律上的規(guī)范;一定要保證法院能夠獨立地裁判案件，而不是公安說什么，法院就判什么。所以說，這個體制方面必須要理順，否則你沒有辦法避免嚴打所產(chǎn)生的極其可怕的后果。

記者：那該如何從嚴打這種刑事政策來反觀，政府在社會治理方面的缺陷?德國刑法與犯罪學家弗蘭茨·馮·李斯特有一個著名論斷，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。

賀衛(wèi)方：一個社會的健康治理重在常態(tài)性，不是依賴這種運動式的執(zhí)法模式能實現(xiàn)的。一個國家如果社會治理做得好，刑法就不會承擔這么多。或者說，假如人們相信，只有經(jīng)常突破刑法規(guī)范來去制裁，依賴嚴刑峻法，才能夠解決社會問題，那一定是整個社會出了問題。我覺得，我們這個社會缺少一種真正精神意義的追求，整個社會是沒有信仰的。官方的權(quán)力往往跟標榜的崇高道德相結(jié)合，但是這個道德又是一個空殼，導致權(quán)力的實際行使與道德話語之間發(fā)生矛盾，那件道德外衣根本掩蓋不住這種矛盾。

另外，教育其實存在著很大的缺陷，教育該如何去培養(yǎng)正直和健全的人格。這方面，我們的教育確實基本上沒有多大追求，反而鼓勵人們?nèi)ッ孕艡?quán)力，最后的結(jié)果導致這個社會更多的仇恨感。當然也包括，如何去通過嚴格的法律規(guī)范去約束政府的權(quán)力。這些方面，可能都是作為一個社會治理方面，應(yīng)當去研究的大課題。

（文章來源：10年7月1日???? 《時代周報》）