經(jīng)濟(jì)觀察報(bào) 張邦松/文

在合同立法發(fā)展史上，“契約必須信守”被作為一條根本原則貫穿于合同立法的發(fā)展過程中。合同一旦依法締結(jié)，雙方當(dāng)事人既須信守合同，依約履行，而不得任意變更或解除。但是，這一基本原則不是絕對的。合同締結(jié)后，若非基于當(dāng)事人過錯(cuò)出現(xiàn)無法預(yù)見、克服和避免的客觀情形，致使合同履行不能、履行不現(xiàn)實(shí)、目的受挫時(shí)，如果仍然堅(jiān)持“契約必須信守”原則而要求當(dāng)事人履約，則對在合同中處于不利地位的一方當(dāng)事人極為不公，法律因而達(dá)不到維護(hù)社會正義的目的。因此，許多國家合同立法均對該原則設(shè)置了例外制度，以解除因意外情事的發(fā)生而失其公平性的合同，維護(hù)當(dāng)事人的利益。英美法上，這一例外制度即“契約受挫”制度，也叫“合同落空”。那么馬云轉(zhuǎn)移支付寶股權(quán)的行為，是否屬于“契約受挫”呢？國外對于契約受挫的法律規(guī)定是怎樣的？如何區(qū)分契約受挫還是違約？

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：中國關(guān)于“契約受挫”或“合同落空”這一塊的法律是如何規(guī)定的？它和違約有何區(qū)別？

黃韜：最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（2009年）規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

契約受挫和違約的區(qū)別是：判斷的時(shí)候關(guān)鍵看是不是無法預(yù)見的，是不是非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)。程序上，必須是法院來變更或者解除。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：在中國的法律框架里，阿里巴巴的行為是否屬于契約受挫？

黃韜：我認(rèn)為是不屬于合同落空的情形。合同落空制度的適用使得契約一方免除違約責(zé)任的承擔(dān)，但馬云的行為是一項(xiàng)積極行為，不是無法履行某項(xiàng)合同的消極行為。此外，中國的互聯(lián)網(wǎng)政策推行是否是一種“無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”，我覺得很難認(rèn)定，因?yàn)楹艽蟪潭壬鲜强梢灶A(yù)見到國家政策的多變性的。

經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)：如果不屬于，馬云應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任？

黃韜：這筆交易涉及關(guān)聯(lián)關(guān)系，盡管馬云稱其他幾家股東都有事先的授權(quán)（待驗(yàn)證），但這一授權(quán)應(yīng)當(dāng)是比較原則性的，這里主要涉及關(guān)聯(lián)交易的定價(jià)問題。所以現(xiàn)在就是談補(bǔ)償問題了。

如果非控制股東認(rèn)為控制股東參與的關(guān)聯(lián)交易損害了公司利益，則可以要求董事會以公司的名義提起訴訟，訴訟對象是關(guān)聯(lián)交易的對方。如不成，則可以自己提起“代位訴訟”，要求賠償公司的損失。真到這一步，則法院要作最終的裁斷，判斷關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格是否正當(dāng)。

（黃韜，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師）