在我國(guó)，記者一直被作為國(guó)家工作人員對(duì)待。記者因在采訪報(bào)道中收好處或者在一些災(zāi)難事件中收好處而不報(bào)道，被以受賄罪追究刑事責(zé)任的案例已多有發(fā)生。對(duì)此，沒(méi)有人提出過(guò)質(zhì)疑。但肇因于2008年發(fā)生的系列抓記者案，我對(duì)此提出了強(qiáng)烈的質(zhì)疑，并在2009年通過(guò)為諸多記者的辯護(hù)而堅(jiān)定了我的認(rèn)識(shí)：記者不能構(gòu)成受賄犯罪；以受賄罪追究記者是錯(cuò)誤的司法實(shí)踐，因此可能導(dǎo)致輿論監(jiān)督和公民批評(píng)、控告、申訴等憲法權(quán)利的喪失，給社會(huì)造成災(zāi)難。

2008年初，《法人》雜志記者朱文娜被抓，2008年3月《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者傅樺被起訴，2008年年底央視記者李敏被抓。一年之中，全國(guó)發(fā)生了多起抓記者案件，媒體公開(kāi)報(bào)道的案件至少有5起，有學(xué)者將這一年稱為“抓記者年”。這些被以受賄罪或公司企業(yè)人員受賄罪追訴的記者中，有多人委托我擔(dān)任代理人、辯護(hù)人，還有一些雖然未與我建立委托關(guān)系，我也一直在為他們提供法律幫助。從這些案例中我發(fā)現(xiàn)，每一個(gè)抓記者案件后面都有“案中案”；記者的被抓無(wú)不與他們采訪、報(bào)道這些“案中案”所涉地方國(guó)家機(jī)關(guān)及及國(guó)家工作人員的違法、濫權(quán)有關(guān)。記者被追訴了，他們采訪、報(bào)道這些“案中案”所涉地方國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家工作人員的違法、濫權(quán)幾乎都沒(méi)有受到追究；公民、法人合法權(quán)益因地方國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家工作人員的違法、濫權(quán)造成的損害，幾乎都無(wú)人過(guò)問(wèn)。

2008年5月，《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》記者傅樺找到我，希望我能夠?yàn)槠滢q護(hù)。根據(jù)他本人的訴說(shuō)，他因報(bào)道吉林龍嘉機(jī)場(chǎng)建設(shè)工程問(wèn)題受到打擊報(bào)復(fù)，被吉林民航的公安人員抓到長(zhǎng)春，遭受刑訊逼供，肋骨都被打斷了，最后被迫“承認(rèn)”根本不存在的“受賄事實(shí)”，并在被迫向吉林省公安廳有組織犯罪偵查局交了4萬(wàn)元“贓款”后才獲取保候?qū)彙?shí)際上，他并沒(méi)有為報(bào)道的事收取他人的好處費(fèi)，只是在所報(bào)選題經(jīng)報(bào)社通過(guò)后、正式動(dòng)身到長(zhǎng)春采訪前，向傅樺報(bào)料的師兄張廣濤原來(lái)的秘書(shū)李申到北京向傅提供采訪對(duì)象聯(lián)絡(luò)方式，在接洽過(guò)程中，李申說(shuō)傅樺到長(zhǎng)春采訪時(shí)他們不便出面接待，塞給其5000元，傅推辭不過(guò)接受了，并將其中的部分用在了采訪工作中（未在單位報(bào)銷）。傅樺在被迫承認(rèn)“受賄事實(shí)”后，受到不準(zhǔn)翻供的警告；取保候?qū)徍螅埣螜C(jī)場(chǎng)的負(fù)責(zé)人設(shè)宴為傅樺與報(bào)社有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)“送行”時(shí)也讓他以后好好過(guò)日子，不要鬧；傅樺在取保候?qū)彽谒奶毂婚_(kāi)除時(shí)，領(lǐng)導(dǎo)告訴他兩個(gè)單位達(dá)成了諒解，讓他不要再鬧，過(guò)一年就沒(méi)事了。沒(méi)想到吉林方面卻以受賄罪，將案件移送到了北京市朝陽(yáng)區(qū)檢察院，對(duì)傅樺提起了公訴。從傅樺提供的材料來(lái)看，他關(guān)于龍嘉機(jī)場(chǎng)建設(shè)工程問(wèn)題的報(bào)道無(wú)疑是真實(shí)的；而建設(shè)工程質(zhì)量問(wèn)題，事關(guān)重大公共利益，其報(bào)道的輿論監(jiān)督價(jià)值無(wú)可置疑。

自此，我開(kāi)始研究受賄犯罪的問(wèn)題。

過(guò)去在刑事司法實(shí)踐中，認(rèn)定受賄罪的主體資格，完全是以行為人從屬機(jī)構(gòu)的性質(zhì)來(lái)確定的，只要他是國(guó)家機(jī)關(guān)工作的人員，就被認(rèn)定為“國(guó)家工作人員”，就作為受賄罪主體對(duì)待。我認(rèn)為這是錯(cuò)誤的。從刑法及有關(guān)司法解釋關(guān)于受賄罪規(guī)定的內(nèi)涵來(lái)看，作為受賄罪主體的“國(guó)家工作人員”，不只要求是在一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)工作的人員，而且要求是在國(guó)家機(jī)關(guān)從事組織、管理、監(jiān)督等公共事務(wù)的人員，需要具有“職務(wù)上的便利”，即職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)力（對(duì)一定人或物所擁有的強(qiáng)制、支配、決定性的能力）；行為人濫用了職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)力。負(fù)有特定職責(zé)的國(guó)家工作人員，具有法定的或一定組織內(nèi)部制度設(shè)定的職責(zé)，并享有與該職責(zé)相對(duì)應(yīng)的權(quán)力，對(duì)職責(zé)的履行和權(quán)力的行使，都有著具體的法律或制度的要求，不遵循相應(yīng)法律或制度的規(guī)定，不認(rèn)真履行職責(zé)，就可能構(gòu)成失職或?yàn)^職的違法或犯罪行為。

記者與此完全有別，對(duì)任何問(wèn)題，記者報(bào)道或不報(bào)道都屬于其自由的范疇，不因報(bào)道或者不報(bào)道某個(gè)問(wèn)題而產(chǎn)生失職、瀆職的違法或犯罪的責(zé)任問(wèn)題。全世界都不把記者作為權(quán)力主體，而只是作為言論自由和批評(píng)、控告等權(quán)利和知情權(quán)的主體。記者就其采訪、報(bào)道而言，除了從事任何人都可以從事的采集信息、寫(xiě)作稿件活動(dòng)之外，根本不能強(qiáng)制什么、支配什么、決定什么，因而記者根本不是刑法意義上的“國(guó)家工作人員”，完全不符合受賄罪的主體資格，根本不能構(gòu)成以國(guó)家工作人員為主體的受賄罪。而且，從非國(guó)家工作人員受賄罪主體的“非國(guó)家工作人員”也不是簡(jiǎn)單的由行為人非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份決定的（否則就可能連普通網(wǎng)民也被作為非國(guó)家工作人員受賄罪的主體），同樣需要取決于行為人行為是否具有權(quán)力屬性，因而在職責(zé)范圍內(nèi)并不擁有權(quán)力從而不存在“職務(wù)便利”可用的記者也不能構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。記者收好處的現(xiàn)象全世界都有，但沒(méi)有一個(gè)國(guó)家以受賄罪追究記者刑事責(zé)任的，而是作為職業(yè)倫理問(wèn)題，由新聞媒體或行業(yè)協(xié)會(huì)通過(guò)行業(yè)自律機(jī)制處理。

基于上述發(fā)現(xiàn)，我在2008年底山西杏花嶺區(qū)檢察院以受賄罪抓央視記者李敏的案件曝出后，即主動(dòng)聯(lián)系其家人，為李敏辯護(hù)，并在之后拋出了記者不能構(gòu)成受賄犯罪的結(jié)論。隨后，我通過(guò)網(wǎng)絡(luò)及學(xué)術(shù)雜志發(fā)表了 《論記者不構(gòu)成受賄犯罪》一文，全面闡述了記者不能構(gòu)成受賄犯罪的觀點(diǎn)。

整個(gè)2009年，在我參與的眾多學(xué)術(shù)會(huì)議及其他與人討論問(wèn)題的場(chǎng)合，我都在向人們傳播記者不能構(gòu)成受賄犯罪的觀點(diǎn)。我的觀點(diǎn)引起了較大的爭(zhēng)論。很多媒體記者和新聞學(xué)者對(duì)這種觀點(diǎn)提出批評(píng)，他們認(rèn)為記者是特殊的職業(yè)，特別要干凈清白，絕對(duì)不能收好處，哪怕收一分錢(qián)，都是受賄。有人甚至認(rèn)為我的觀點(diǎn)是在鼓勵(lì)記者收好處。我當(dāng)然不至于糊涂到鼓勵(lì)記者收好處的程度，只是覺(jué)得道德的應(yīng)該歸道德，法律的應(yīng)該歸法律。

但是通過(guò)長(zhǎng)期充分的辯論，很多原來(lái)不同意我觀點(diǎn)的人也接受了我的觀點(diǎn)。在司法實(shí)踐上，一些地方司法機(jī)關(guān)似乎也發(fā)現(xiàn)了以受賄罪追究記者不妥，在一些案件中檢察機(jī)關(guān)以公司企業(yè)人員受賄罪對(duì)記者立案，而山西省呂梁市中級(jí)人民法院2008年5月對(duì)《民主與法制時(shí)報(bào)》記者景劍峰被指控的受賄罪作出判決時(shí)，更是直接認(rèn)定該記者不是國(guó)家工作人員，不構(gòu)成受賄罪。

有朋友告訴我，說(shuō)我關(guān)于記者不構(gòu)成受賄犯罪的觀點(diǎn)，或許能夠成立，但我為之辯護(hù)的很多記者的行為，或多或少都存在瑕疵，他們被抓被判，是咎由自取，活該。這樣的認(rèn)識(shí)顯然已經(jīng)不再是法治范疇的問(wèn)題了。也許，在腐敗無(wú)處不在而輿論監(jiān)督力量的不時(shí)彰顯卻讓人們看到一些希望的當(dāng)下，民眾難免對(duì)以輿論監(jiān)督為使命的記者存有種種美好的期待，從而不免會(huì)以完人乃至圣人的標(biāo)準(zhǔn)去要求他們；所以，當(dāng)記者搞有償新聞，尤其是有償不聞時(shí)，民眾難免失望，甚而絕望，因而不免從純潔記者隊(duì)伍的愿望出發(fā)，本能的希望嚴(yán)懲有行為瑕疵的記者。而當(dāng)司法機(jī)關(guān)以記者“腐敗”而予以追訴時(shí)，即使他們是被打擊報(bào)復(fù)，很多人也不免“人心大快”起來(lái)。

以行賄受賄犯罪“嫌疑”抓反映問(wèn)題的群眾、抓采訪報(bào)道揭露問(wèn)題的記者，在某些人看來(lái)，可能確實(shí)是一個(gè)抵制輿論監(jiān)督的辦法：一方面砍倒了媒體記者輿論監(jiān)督、維護(hù)社會(huì)公共利益、維護(hù)公民權(quán)利的道義大旗，將媒體記者和反映問(wèn)題的群眾置于道義的不利境地，使他們不能獲得社會(huì)輿論的同情和支持，從而上下其手，欲所欲為地整治他們；另一方面，還可以在“封口費(fèi)”這樣的媒體丑聞對(duì)媒體的污名效應(yīng)下，利用民眾對(duì)“腐敗”的憎恨，將受到“行賄”、“受賄”指控的群眾和記者作為靶子，進(jìn)行群氓式的圍攻，從而將整個(gè)媒體置于一種 “沒(méi)資格監(jiān)督誰(shuí)”的境地。但當(dāng)以“受賄罪”嫌疑抓記者，同時(shí)用“行賄罪”追究向記者反映問(wèn)題的民眾，成為國(guó)家機(jī)關(guān)及國(guó)家工作人員抵制輿論監(jiān)督的 “法寶”，群眾反映的問(wèn)題卻一個(gè)也未能解決時(shí)，我們有理由追問(wèn)：我們廣大民眾是否還有申訴、控告、檢舉的權(quán)利，記者是否還能夠進(jìn)行揭露性報(bào)道以呈現(xiàn)真實(shí)的社會(huì)生態(tài)？

（作者為北京市問(wèn)天律師事務(wù)所律師）

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