市場化與法治唇齒相依

經(jīng)濟觀察報：與司法改革一樣，其實這兩年對中國經(jīng)濟改革也存在 “向何處去”的爭議。一些人對市場化改革提出嚴厲的質(zhì)疑，認為是市場化改革導致了腐敗蔓延、貧富分化、社會不公，那些主張市場化改革的學者——比如吳敬璉等——就受到了許多批評。同樣，在司法改革上，主張司法獨立、司法專業(yè)化的學者——包括江平教授，當然也包括你在內(nèi)——也成為批評指責的對象，說你們倡導的司法改革完全和“人民”背道而馳了。

賀衛(wèi)方：市場化與法治唇齒相依，所以現(xiàn)在面臨同樣的指責是毫不奇怪的。現(xiàn)在存在的腐敗蔓延、貧富分化、社會不公不是市場化改革導致的，而是完全相反，是改革不到位的問題，是市場化還沒有達到徹底程度造成的問題。同樣，現(xiàn)在存在的司法不公等問題，也不是司法獨立取向的改革方向有問題，而是司法改革沒有完成、是司法不獨立的結(jié)果。真正的司法獨立，真正的司法責任的清晰化和明確化，司法權運行中的中立、透明，都沒有做到。司法改革在不到位的情況下出現(xiàn)了一些問題，就要走回頭路，是非常不負責任的。因為，歷史已經(jīng)反復證明了，另外一條路、過去走的路，是走不通的一條路。計劃經(jīng)濟是死路一條，所以搞市場經(jīng)濟；人治也是死路一條，所以搞法治。

經(jīng)濟觀察報：市場經(jīng)濟的基礎是法治，法治也是市場經(jīng)濟的必然要求，二者在邏輯上是高度一致的。

賀衛(wèi)方：如果司法不獨立，一切都靠權力運行，就不可能是真正的市場經(jīng)濟。昨天看到一個報紙做了調(diào)查，廣東地區(qū)60%的商人經(jīng)常需要在法律之外做一些工作，才能夠保證自己的安全。市場經(jīng)濟內(nèi)在的指標是有良好的法治。你可以想象，一個國家的商人如果財產(chǎn)沒有安全感，會是什么樣？如果市場經(jīng)濟沒有良好的法治作為保障，這叫什么？起碼不是真正的市場經(jīng)濟。

經(jīng)濟觀察報：司法獨立是不是本身也帶來了一些問題？一些人說，如果法律獨立了，沒人管了，法官們更是為所欲為了。

賀衛(wèi)方：這種說法是對司法獨立概念的誤解。追求一種獨立的司法體系，絕對不是追求一種專制的、恣意的、為所欲為的司法制度。獨立的司法制度需要進行權力范圍的清晰界定，絕對不是什么事情都可以做。法院的司法權力，一定是在法律規(guī)定的嚴格的范圍內(nèi)對糾紛和案件進行處理的機制，它能做的事情是有嚴格限制的，而不是說把它的觸須延伸到社會的各個角落。獨立絕對不意味著一種權力毫無章法地行使，雖然是獨立，絕對不是獨立于法律。“法律在法官之上”，所有的權力都是在法律之下的。最近我到瑞士的一個小城市參加一個研討會，看到街中心有一個正義女神的雕像，是16紀的作品。正義女神一手持一把劍，一手提著一個天平，她的腳下有四個人物，都不到她的膝蓋那么高。這四個人物代表著那個時代的四種類型的政府：教皇、國王、法院院長、蘇丹。四種統(tǒng)治者都要在正義之下、在法律之下。

經(jīng)濟觀察報：這是一個絕妙的象征。

賀衛(wèi)方：它向世人宣示：法律不僅僅約束行政，也約束司法權，司法者本身也必須在法律之下。司法獨立也必然明確地界定法官的責任，獨立意味著權力的完整性，同時也意味著責任的完整性。就是說，當法官完整地行使司法權力時，也必須完整地承擔做出司法決策的責任。如果司法裁判是錯誤的，責任必須受到追究。所以，那種“如果法律獨立了，法官們更是為所欲為了”的說辭，是過甚其詞甚至是完全荒謬的，是對司法獨立有意或無意地進行誤導性的解釋，有意識地讓公眾產(chǎn)生一種對司法獨立的恐懼。我們從來不諱言，我們的確在走向司法獨立，在推動司法獨立，但是我們遠遠沒有進入司法獨立的門檻。我到過很多法院，很多法官也有司法獨立的觀念，很多法院院長覺得這是很重要的，雖然有一點司法獨立的意識了，但是還在門檻之外。讓我們感到不安的是，司法獨立剛剛起步，現(xiàn)在又有走回頭路的趨勢。一方面追求專業(yè)化，另一方面要強調(diào)“司法的民主性”、“大眾司法”，相互矛盾沖突很厲害，使得司法獨立的追求大打折扣。

經(jīng)濟觀察報：畏縮不前。

賀衛(wèi)方：甚至還往后倒退。現(xiàn)在把所有的責任一股腦地說成是因為司法獨立的問題，這個前提就有問題。另外，一個國家制度應該有一個最基本的權力，到底是什么東西真正主導這個社會關系的調(diào)整？——是法律的權力，還是法律之上的權力？如果總是在法律之上還有一種權力，法治就是一句空話。

經(jīng)濟觀察報：司法不是權力的一個工具。

賀衛(wèi)方：一個國家最重要的究竟是什么？歷史表明，是法律，而不是警察。我們當前最重要的是樹立對法律的信仰，對我們這樣一個沒有法治傳統(tǒng)的國家來說，這是至關重要的。

經(jīng)濟觀察報：在一些人那里，司法就變成一個替罪羊。

賀衛(wèi)方：其實，司法不獨立，就不可能解決那么多的社會問題。在權力面前，法院左右為難，是在夾縫中求生存，漂流中保地位。如果法律機構的權力是邊緣化的，怎么可以建設一個法治社會？

經(jīng)濟觀察報：處于這樣一個大轉(zhuǎn)型時期，司法改革不能耽誤，但是需要各種配套改革措施，否則司法的獨立只能是空談。

賀衛(wèi)方：要把司法看作整個社會變遷的一部分，需要對司法權力周邊的環(huán)境逐漸加以改造。以前我們有一種想法，寄希望于司法改革能夠成為整個政治體制改革的突破口。這種想法多多少少有一些幼稚和天真。

經(jīng)濟觀察報：你的感慨和一些經(jīng)濟學家也是不謀而合的。吳敬璉曾經(jīng)說過，80年代后期推進市場化改革的時候，覺得有一天真的實行市場經(jīng)濟就一切都好了，可是90年代確立市場經(jīng)濟化改革目標后，才發(fā)現(xiàn)還有“好的市場經(jīng)濟”和“壞的市場經(jīng)濟”的區(qū)別，所以他也感慨當初的天真。

賀衛(wèi)方：大家不期而遇吧。當初的設想在邏輯上倒沒有太大的問題，比如通過司法權力更合理的建構、法院組織的改造和法官素質(zhì)的提高，讓法院越來越公正，人民有了糾紛就到法院判決，不知不覺就變成了一個法治社會，潛移默化地實現(xiàn)了這個過程。但是最后發(fā)現(xiàn)還是做不到，整個體制把你拽住了。有一些學界的同行也很幼稚，他們認為司法單兵突擊無法與更大的權力抗衡，只有把人民拉到自己這邊來，才有更強有力的后盾，才會變得更加有利，所以力主把“人民”的因素引進到司法中間來，強化“人民”對司法權進行真正的監(jiān)督。在一些人的誤導下，公眾對司法專業(yè)化和司法獨立難免心存疑慮。

不要冀望于收獲和播種同時進行

經(jīng)濟觀察報：一方面是在學界里面有很多似是而非的東西，另一方面在民眾里也有很多似是而非的東西，因而造成了今天中國司法改革的種種問題。

賀衛(wèi)方：我同意你的分析。國家法治建設的方向，關乎整個社會發(fā)展的方向，需要認真討論。但是大家對于這樣的大是大非的問題還沒有很好的討論，這也是我們媒體和學術界需要努力的方向。學者不要把學術作為一種依賴于權力運行的活動，學術就是學術，大家認認真真進行討論，把似是而非的東西搞清楚，非常重要。

經(jīng)濟觀察報：中國改革也到了一個關鍵時期，法律人能夠在哪些方面來推動社會進步？

賀衛(wèi)方：其實有很多偏向技術性的事務，比如說更有效保障公民的財產(chǎn)安全、交易安全，建立更加合理的合同保障、對法律條文的解釋更加規(guī)范，等等，法律在這些方面可以做更多的努力。法律職業(yè)素質(zhì)的提高，還有很多空間。這些年已經(jīng)有一些成果，法官、檢察官的群體素質(zhì)還是在提高。

經(jīng)濟觀察報：陳忠林教授恰恰不同意這點，他說如果你做一個調(diào)查，民眾肯定說這些年法官的素質(zhì)降低。

賀衛(wèi)方：我覺得他的說法不正確。今天建構一個法律職業(yè)，并不是建立一個雷鋒式的群體，法律職業(yè)并不是要遵循社會各界共同倡導的道德規(guī)范，要為自己的客戶保密。這種做法看起來跟社會公認的道理有偏離，但是這樣的職業(yè)非常重要，構成了一種平衡其他社會因素的力量，這樣的平衡使得社會不至于出現(xiàn)大一統(tǒng)的狀況。我認為法律職業(yè)的建構還是應該朝向更加專業(yè)化的方向去努力，去推動，職業(yè)化、專業(yè)化這條道路并沒有錯誤，一個真正為人民做出貢獻的司法群體，他們的語言，他們某些職業(yè)倫理的規(guī)范，偏偏是人民不大理解的。英國、美國的情況都是這樣，他們絕對不會說為了讓人民喜聞樂見，而把法律的語言的專業(yè)性去掉。

經(jīng)濟觀察報：近年來，一些學者對司法改革的路徑是有懷疑的，他們認為西方的法律制度放在中國是不合適的，一些司法腐敗就是和生搬硬套西方的法律制度有關。

賀衛(wèi)方：我覺得這個判斷本身就是一個非歷史性的判斷。他們完全看不到西方制度是更加符合現(xiàn)代性的制度。當我們引進的那些制度進入到完全水土不一樣的環(huán)境，有一個慢慢適應的過程，需要慢慢地跟本土文化進行結(jié)合，這種結(jié)合需要一個過程，不是一蹴而就，馬上就可以生根開花，馬上就長成一棵參天大樹，而是需要一個很艱巨的過程。另外，我們要對如何達致我們所希望的目標有一種更加清晰的把握，手段和目標之間要有一種協(xié)調(diào)，關鍵的是，推動這個過程的人們應當是法治論者，絕對不是反法治的。

經(jīng)濟觀察報：他們要認同法治的價值。

賀衛(wèi)方：問題在于怎樣走向法治？在運用什么手段上存在一些爭議。因為某些手段將使得法治目標永遠達不到，這就需要認真的討論。很多外來的東西其實不完全是外在于我們的東西，比如說獨立的司法制度，就具有普世價值。如果天天說這是美國的制度，那是德國的制度，看不到其普世的特征，就會迷失在中西古今之間走不出來。某些人動輒說某些制度不符合我們的國情，我們的國情是什么？我們的百姓不要求正義？不要求公平？我們不是這樣的國民。有人說我們發(fā)展不平衡，哪個國家平衡？你具體到一個村子里，村東頭和村西頭還不平衡呢。所以我們不能過分地夸張國情的特性。

經(jīng)濟觀察報：國情論是一些人的法寶。

賀衛(wèi)方：法律制度引進來的過程中必然有變異，是一個雙向變異，外來的東西引進來改造了我們，我們也改造了它們。這個過程中必然有本土化，再強調(diào)國情是沒有意義、沒有價值的。

經(jīng)濟觀察報：中國法學教育經(jīng)過三十年的發(fā)展，已經(jīng)出現(xiàn)了法律人的共同體，有些法學家走上從政崗位，知名律師擁有了極高的社會地位，但是這好像并沒有給公眾以更大的信心。

賀衛(wèi)方：我有一篇文章引用了一句話，“從事一項最艱巨的事業(yè)的時候，不要希冀于收獲和播種同時進行”。和一百多年前比起來，中國社會已經(jīng)進步得夠大。唐德剛先生說中國在穿越“歷史的三峽”，他估計2040年前后中國能夠走出“三峽”，他是比較樂觀的。在跨越“歷史的三峽”時，我們會有一些挫折，會有一些“走著走著覺得走不通了”的感覺，甚至有“往后倒退”的感覺，我是研究法律史的，從歷史的角度觀察，這不算什么。

經(jīng)濟觀察報：你的意思是，放在一個更長的歷史緯度來看的話，還是比較樂觀的。

賀衛(wèi)方：我是一個謹慎的樂觀主義者，我相信法律專業(yè)化、職業(yè)化這些觀念具有不可逆轉(zhuǎn)性。毋庸諱言，這些觀念代表著一定的利益，法律職業(yè)本身能夠形成一個強有力的群體，一定跟這個群體的利益有密切關聯(lián)的。另外一個更重要的原因是，這些年越來越多的接受法學教育的人，他們對于中國法治道路有著非常清醒而徹底的認識。這個基礎奠定得非常堅實，一時間的風風雨雨很難改變大的趨勢。有時候乍暖還寒，但春天的腳步是擋不住的。

經(jīng)濟觀察報：但是，我的朋友也有從事律師的，他們卻認為“打官司就是打關系”，這很讓人沮喪。

賀衛(wèi)方：有些人在一些小地方法院打一些刑事案件，的確要搞關系，如果我們更全面地看，更細致地分析不同的側(cè)面，不是都那么悲觀。中國暫時還沒有辦法一下子解決所有的問題，只能用漸進改革的方式來逐步解決。今天最關鍵的是，政治體制改革和司法改革要兩條腿走路，兩手都要抓。既要推動政治體制改革，同時也要看到在司法的具體制度和技術空間里，法律界可以做的事情依舊很多，并不是所有的問題都因為某個特殊癥結(jié)而難以解決，不要把政治癥結(jié)想象得太大、太嚴重。

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