沈巋：搬遷新條例還有八處建議修改

1月29日，國務(wù)院法制辦公室公布《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例(征求意見稿)》。我認(rèn)為，有以下條款需繼續(xù)修改：
一、關(guān)于公共利益需要的列舉。第三條第五項，將原稿“為改善城市居民居住條件”中的“城市居民”改為“危舊房居民”。
理由：“城市居民”概念過于寬泛，應(yīng)突出危舊房改造目的是改善危舊房居民居住條件，且與以后條款中90%以上居民同意的征收程序要件呼應(yīng)。
二、關(guān)于政府在公告期間聽取意見程序。第十條相應(yīng)部分改為：“縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在公告期內(nèi)，采取聽證會的方式征求被征收人的意見；采取論證會、聽證會或者其他方式征求公眾和專家意見。”
理由：為充分保障被征收人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)以較為嚴(yán)格的聽證會方式征求被征收人的意見；征求公眾和專家意見的程序，可以靈活多樣。
三、關(guān)于房屋征收決定的作出和理由說明。第十二條改為：“經(jīng)公開征求意見，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在充分考慮被征收人、公眾和專家意見的基礎(chǔ)上，就是否征收房屋作出決定。作出征收房屋決定的，應(yīng)當(dāng)同時公布被征收人、公眾和專家意見的采納情況、不采納情況及理由，并充分說明房屋征收為公共利益所必需的理由。”
理由：原稿規(guī)定，聽取意見后，沒有重大爭議的，由政府作出征收決定；存在重大爭議的，報上一級政府裁決后作出征收決定。但是：1.什么是“重大爭議”本身存在判斷困難；2.上一級政府裁決后，被征收人應(yīng)向誰申請復(fù)議？被征收人申請復(fù)議、提起訴訟的難度是否會因兩級政府的共同決定而加大？3.征求意見是決策民主化的一個體現(xiàn)，但政府是行政決策主體，有權(quán)在考慮意見基礎(chǔ)上決定是否征收，當(dāng)然，權(quán)利人可以通過復(fù)議或訴訟來挑戰(zhàn)征收決定；4.原稿第十條要求政府在公告期內(nèi)把采納意見、不采納意見的情況及理由公布，其實，政府在征收決定作出后公開相關(guān)情況并說明，才是合理的安排；5.征收決定不僅要說明征收目的符合條例列舉的公共利益，而且還要充分說明征收和建設(shè)的必要性。
四、關(guān)于裝修投入。第二十條第一款規(guī)定了房屋價格評估需要考慮的因素，在這些因素中應(yīng)增加“裝修投入”。
理由：無論住宅房屋還是非住宅房屋（如“門臉房”），都會在裝修投入上存在較大差異，考慮進(jìn)去有利于公平補(bǔ)償。當(dāng)然，被征收人應(yīng)當(dāng)為裝修投入舉證。
五、關(guān)于復(fù)議、起訴是否停止執(zhí)行。第二十八條第二款改為：“在行政復(fù)議、行政訴訟期間，停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行，但停止執(zhí)行會對重大公共利益造成即時的不利影響的除外。”
理由：原稿規(guī)定，被征收人以及利害關(guān)系人對補(bǔ)償決定不服，可以申請復(fù)議或提起訴訟；可在復(fù)議、訴訟期間，“不停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行”。然而，1.在復(fù)議、訴訟期間不停止執(zhí)行，易造成難以通過事后賠償來挽救的損失，還會形成未經(jīng)裁判就強(qiáng)制搬遷的事實，這對法院事后依法裁判造成無形壓力；2.一般情況下，沒有必要搶時間強(qiáng)制搬遷，如果有重大公共利益急需先予執(zhí)行，可以例外。
六、關(guān)于房屋承租人的權(quán)益。第二十九條增加一款作為第二款：“房屋承租人對租賃房屋有裝修投入的，應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)償協(xié)議或補(bǔ)償決定中明確對房屋承租人的貨幣補(bǔ)償金額。”
理由：房屋承租人對租賃房屋進(jìn)行重新裝修的，并不罕見，尤其是在營業(yè)性房屋的租賃上。房屋征收補(bǔ)償僅針對被征收人，會引發(fā)被征收人與承租人之間的糾紛。政府在與被征收人簽訂補(bǔ)充協(xié)議或單方作出補(bǔ)償決定時，應(yīng)當(dāng)將與裝修投入對應(yīng)的補(bǔ)償金額部分明確。即便是選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，也應(yīng)在被征收房屋價格上明確指出屬于補(bǔ)償裝修投入的部分。
七、關(guān)于政府的法律責(zé)任。第三十四條增加一項：“違法將被征收房屋所在的國有土地用于公告的房屋征收目的以外的其它目的的”。
理由：為防止地方政府以公共利益為名先征、后用于非公共利益目的的情形，應(yīng)該在法律責(zé)任部分增加此條款，以追究相關(guān)人員的責(zé)任。
八、關(guān)于非公共利益需要的房屋轉(zhuǎn)移和土地開發(fā)利用。附則第四十條意在避免新條例出臺后此項工作“無法可依”的困境，但是，建議刪除這一條，對此最好單獨立法規(guī)定。
理由：1、原稿第四十條第二款要求建設(shè)單位編制拆遷實施方案，報房屋征收管理部門批準(zhǔn)，然而，由于政府不能為非公共利益需要進(jìn)行房屋征收，房屋所有權(quán)人對房屋仍然享有所有權(quán)，房屋征收管理部門憑什么可以批準(zhǔn)呢？2.原稿已經(jīng)取消舊條例中的拆遷許可制度，這種批準(zhǔn)是否會成為“變相的”拆遷許可？3.假如依據(jù)第四十條第三款，建設(shè)單位與房屋所有權(quán)人不能訂立協(xié)議，房屋征收管理部門批準(zhǔn)決定的效力如何定位？自動失效嗎？4.非因公共利益需要的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，是由建設(shè)單位與房屋所有權(quán)人談判協(xié)商而定的，不一定非要參照公共利益情況下政府補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)；5.新條例出臺后的一段時間內(nèi)，可能缺少專門的單行規(guī)定。但是，這種情況下，基本原則是建設(shè)單位與房屋所有權(quán)人自愿、平等協(xié)商，故可以按照民法通則、合同法、物權(quán)法等法律，首先解決建設(shè)單位與房屋所有權(quán)人的房屋買賣或置換問題。至于建設(shè)單位重新開發(fā)利用房屋所在土地需要政府辦理相關(guān)手續(xù)（包括國有土地招拍掛手續(xù)）的問題，可由政府在法律允許的范圍內(nèi)、以依法行政原則為準(zhǔn)繩，嘗試多種方式解決，直至單行立法予以規(guī)定。