本報評論員 張維迎/文
從吳英案到曾成杰案
去年的亞布力中國企業(yè)家論壇年會上，我的演講從吳英案說起，今天的演講我要從曾成杰案開始。有人說我去年的演講對挽救吳英的生命發(fā)揮了一些作用，如果確實(shí)如此，我感到很欣慰。當(dāng)然，無論我在今天的演講中說些什么，對改變曾成杰的命運(yùn)已沒有任何意義。但我確實(shí)希望，我今天的演講能對拯救未來的一些無辜的生命有所幫助。
曾成杰因“集資詐騙罪”被秘密處決這件事，在整個中國社會引起了極大的震撼，企業(yè)家群體中彌漫著一種“兔死狐悲”的氣氛。是啊，我們生活在同一個世界、同一個司法體制之下，一想到今天曾成杰所遭遇的不幸某一天可能落在我們?nèi)魏我粋€人身上，有誰能沒有一點(diǎn)悲涼之痛呢？
這種兔死狐悲的情感，實(shí)際上就是2000多年前孟子講的“惻隱之心”，也就是200多年前亞當(dāng)·斯密講的“同情共感”（sympathy）。孟子說，惻隱之心，人皆有之。亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》一開始就宣稱：人無論多么自私，他的天性中顯然會有一些原則使他關(guān)心他人的命運(yùn)，這種本性就是憐憫或同情心，就是當(dāng)我們看到或想到他人的不幸遭遇時所產(chǎn)生的感情。他接著說，這種情感同人性中所有的其他原始感情一樣，絕不是品行高尚的人才具備。最大的惡棍，最頑固的不法分子，也不會全然沒有任何同情之心。
惻隱之心，同情之心，對我們理解社會的道德和正義具有重要意義。孟子講，惻隱之心就是仁。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，同情心是人類道德的心理源泉。正是別人的喜怒哀樂在我們心目中引起的共鳴使人類有了良知；正是對我們心中的那個公正的旁觀者、那個偉大的法官和仲裁者的情感的尊重使我們有了正義。
曾成杰被執(zhí)行死刑后有輿論對他的同情，說明我們社會的良知還沒有泯滅。
理大還是法大？
曾成杰為什么被判處死刑？因為他“犯法”了，至少法院審理后認(rèn)定是這樣。一個問題是，曾成杰當(dāng)時響應(yīng)當(dāng)?shù)卣奶栒偌Y的時候，他是否知道自己是在做違法的事情？這一點(diǎn)我不好猜測。但無論如何，法院不會因為一個人的無知而免除他的罪行，盡管法官在量刑的時候會對此有所考量。我更關(guān)心的問題是，即使他真的犯了法院判決時所依據(jù)的那種法律，并且是明知故犯，對他的懲罰就是正義的嗎？
要回答這個問題，我們需要理解法與理的關(guān)系。十年前我曾提出這樣一個分析框架：衡量一種行為是否該做，有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是合理不合理，二是合法不合法。這樣，我們所有做的事情可以劃分為四種類型：第一類是既合理又合法，第二類是合理但不合法，第三類是合法但不合理，第四類是既不合理也不合法。在一個正常的社會，基本上都是第一類和第四類，也就是合理的就是合法的，不合法的也就是不合理的。此時，人們做選擇相對容易，遵守法律也就是遵守正義。但在像我們這樣的社會，屬于第二類和第三類的事情很多，有時其比例甚至超過第一類和第四類。這就是生活在我們這個社會的人面臨的困境，也是我們之所以要改革的原因。
這里講的“法”當(dāng)然是指政府制定的法律，中國人傳統(tǒng)上稱為“王法”、“律法”，學(xué)術(shù)上叫“人定法”(positive law)或立法法（legislative law）。一件事合法不合法是相對清楚的，至少政府官員和法官認(rèn)為是清楚的。
這里的“理”是什么？就是中國人講的“天理”、“公理”、“道理”、“天經(jīng)地義”，學(xué)術(shù)上叫“自然法”(natural law)。自然法在西方也被稱為是上帝的法(the law of God)、理性之法（the law of reason)。它們是良知、正義、德性的基本含義。
所謂天理或自然法，就是人類以理性和情感所發(fā)現(xiàn)的為了人類的生存和發(fā)展所必須的最一般的戒條或法則。如：殺人償命、借債還錢、知恩圖報、言而有信、每個人都有保全自己生命和追求幸福的權(quán)利，等等。
理大還是法大？當(dāng)然是理大。理(自然法）是人類的集體智慧，是歷史中自然演化形成的，是被人們普遍認(rèn)可的，它與人的本性相符，反映在人的良知中。法（人定法）是政府制定的，組成政府的人與普通人一樣，有自私之心，有偏袒親朋故舊的傾向，有無知和傲慢的特性，有情緒化的時候。如果法律不受天理的約束，不以天理為準(zhǔn)則，任何的法律都是“合法的”，就會導(dǎo)致不正義的法律，甚至“合法的暴政”。
理大于法意味著只有符合天理的法律才具有正當(dāng)性（legitimacy），才應(yīng)該得到遵守。人類之所以需要政府制定的法律，是因為天理（自然法）有些模糊性，操作起來有難度。也就是說，人定法應(yīng)該是自然法的具體化和可操作化，而不是對自然法的否定。打個比方，即使我們都知道開車要靠右行，但如果馬路上不劃中間線，要判決誰違規(guī)了就比較困難。但如果政府把中間線劃得太靠左或太靠右，以致某個方向行駛的車輛不越線就不可能通行，這樣的規(guī)則就是不合自然法的，不可能得到遵守。
從古到今，理大于法扎根于每個人的基本意識中。日常生活中，人們最鄙視的是不講理的人，而不是不守法的人。比如說，我們說“有理走遍天下，無理寸步難行”，而不說“有法走遍天下，無法寸步難行”。
自然法（天理）的三條基本準(zhǔn)則
自古以來，自然法就活在人們心中。但自然法的表述和論證，則是思想家的工作。英國啟蒙思想家大衛(wèi)·休謨在《人性論》一書中總結(jié)了三條基本的自然法則。第一條是穩(wěn)定財產(chǎn)占有的法則，也就是私有產(chǎn)權(quán)的不可侵犯性。這一條來自人類對生存、安定和和平的需要，以及可用于滿足這種需要的資源的有限性，它避免了所有人對所有人的戰(zhàn)爭和相互殘殺（害命通常因謀財引起），使人們可以和平相安，因而是最重要的自然法。第二條是根據(jù)同意轉(zhuǎn)移所有物的法則，也就是自愿交易、自由簽約權(quán)。財產(chǎn)的最初所有者通常不是能給其帶來最大價值的人，自愿交易可以使財產(chǎn)的價值最大化，合作雙贏成為可能。任何通過暴力手段強(qiáng)制他人交出財產(chǎn)是違反自然法的，除非這種暴力是為了懲罰違反自然法的人。第三條是履行許諾的法則，也就是人要言而有信。人類的大部分合作都以言辭表示開始，以行動（履約）結(jié)束。如果人們言而無信，就不可能有合作的行動，人類的進(jìn)步也就沒有可能。
這三條自然法或天理也就是通常講的正義的基本含義，違反了其中的任何一條，也就違反了正義原則。如哈耶克所指出的，所有發(fā)達(dá)的法律秩序的主要特征，都極其相同，都可以說只是對這三項基本自然法所做的詳盡闡釋。
以此來看，曾成杰的融資和商業(yè)活動并沒有違反自然法。他沒有使用暴力和欺詐手段獲得別人的財產(chǎn)，融資活動是當(dāng)事人之間自愿的交易行為；他也沒有違反自己當(dāng)初的許諾，即使在政府政策改變之后，他仍然與出資人重新談判達(dá)成新的還款協(xié)議。相反，政府的行為卻實(shí)實(shí)在在違反了這三條自然法則。在法院判決之前政府就剝奪了他的資產(chǎn)并在未經(jīng)本人同意的情況下就將其轉(zhuǎn)移給政府自己的企業(yè)，違反了第一條自然法則；政府不允許他執(zhí)行與出資人達(dá)成的還款協(xié)議，違反了第二條自然法則；政府一開始鼓勵和支持他向民間籌集資金，后來出爾反爾，宣布他是非法集資，違反了第三條自然法。
自然法的普世性和永恒性
自然法（天理）是普世的，也是永恒的。看看那些偉大的道德思想家，無論他們來自東方還是來自西方，是生活在古代還是當(dāng)代，他們所倡導(dǎo)的人類應(yīng)該遵守的“天理”都大同小異，大致不出“仁義禮智信，溫良恭儉讓”。
霍布斯在《利維坦》一書中曾歸納出十九條自然法則，然后說：由于人們之中大部分都忙于養(yǎng)家糊口，其余的人則因過于疏忽而無法理解以上關(guān)于自然法的微妙推演。然后為了所有的人都無法找到借口起見，這些法則已被精簡為一條簡易的總則，甚至最平庸的人也能理解，這就是：己所不欲，勿施于人。
這條總則說明，認(rèn)識自然法所要辦到的只是以下一條：換位思考，將心比心。即俗話講的，公道不公道，打個顛倒。這也就是亞當(dāng)·斯密講的存在于每個人心目中的“想象的、公正的旁觀者”所做的情感判斷，同樣也是羅爾斯正義論的基本推理方法，甚至也可以說是亞里士多德正義論的推理方法。
顯然，“己所不欲，勿施于人”這一總則本身就隱含了人與人之間平等的原則，因為只有平等的人才會站在別人的角度考慮問題，將心比心，推己及人。這種平等是道德上的平等，人格上的平等，“上帝”（“老天爺”）面前的平等。前面講的大衛(wèi)·休謨總結(jié)的三條自然法則都可以從這一條總則推導(dǎo)出來：你不愿意別人剝奪你的生命和財產(chǎn)，你也就不應(yīng)該剝奪別人的生命和財產(chǎn)；你不愿意被人強(qiáng)迫你交易，你也就不應(yīng)該強(qiáng)迫別人與你交易，或者，你希望別人尊重你自愿交易的權(quán)利，你也就應(yīng)該尊重別人同樣的權(quán)利；你不愿意與言而無信的人合作，你自己就應(yīng)該說話算數(shù)。“己所不欲，勿施于人”的“恕道”，現(xiàn)在被稱為“黃金法則”（golden rule或 golden law）。孔子提出這個處理人與人之間關(guān)系的基本法則確實(shí)非常偉大，但這一法則在2000年前的軸心時代許多其他偉大的思想家中也是一個基本法則，有些人提出的可能更早，可以說是軸心時代偉大思想家的共識，幾乎沒有哪一種文化或宗教不包含這樣的規(guī)則。比如希臘哲學(xué)家皮特庫斯（Pittacus，公元前640–前568 年）就曾說過：“Do not to your neighbor what you would take ill from him.”（不要對你的鄰居做你不喜歡他對你做的事情）；幾乎生活在同時代的希臘哲學(xué)家泰利斯（Thales，前624–前546)說過：“Avoid doing what you would blame others for doing.”（不要做你抱怨別人做的事情）；佛法里類似的話也很多，如要像對待自己一樣對待他人（treat others as you treat yourself）；如果你不想被別人傷害，你也不要傷害別人（Hurt not others in ways that you yourself would find hurtful）；耶穌也說過許多類似的話，如“Do unto others as you would have them do unto you”（你不喜歡別人對你做的事情，你也不要對別人做）；如此等等，舉不勝舉。這些格言都可以翻譯成“己所不欲，勿施于人”。事實(shí)上，基督教認(rèn)為這一“黃金法則”來自耶穌。如果我們不是拘泥于文字，《墨子》和《道德經(jīng)》的許多話都有類似的意思。
儒家文化之所以能主導(dǎo)中國社會兩千多年，就是因為它把天理放在王法之上。有些西方學(xué)者認(rèn)為儒家文化就是自然法，這一點(diǎn)雖然在學(xué)術(shù)界有爭議，但至少說明儒家是把“天理”放在第一位的。儒家的“禮法”體現(xiàn)了自然法的精神，這是儒家與法家最大的區(qū)別。
良知比法律更重要
回過頭來總結(jié)一下，曾成杰犯了什么法？或許他真的犯了“人定法”，也就是政府制定的律法（所謂“非法集資”），如法院所判決的那樣；但他確實(shí)沒有犯“自然法”，沒有做違背天理、違背良知的事情。
處死曾成杰或許沒有違反人定法，但確確實(shí)實(shí)違法了自然法！
曾成杰的不幸既有法律的責(zé)任，也有法官的責(zé)任。法律主要是靠法官執(zhí)行的。我們對法官的基本要求不是仁慈，而是正義！英文中，法官的含義就是正義(justice)。我們必須認(rèn)識到，對法官來說，良知比法律更重要，沒有良知的法官比不懂法律的法官更可怕。這是因為，一個法官只要有良知，即使不懂法律條文，他也不會做出違反正義的判決；相反，即使他懂法律，把法律條文背得滾瓜爛熟，如果他沒有良知，正義就會蕩然無存！約翰·馬歇爾被公認(rèn)為是美國歷史上最偉大的法官之一，但他在出任首席大法官之前根本就沒有任何法律背景。這也是西方“陪審團(tuán)”制度的價值所在。陪審員都是沒有受過法律專業(yè)訓(xùn)練的普通公民，他們的判決是基于良知而不是法律。
有法無天不是法治社會
建立法治社會已成為中國人的普遍共識，但我們必須認(rèn)識到，法治社會以法律的合理性和正當(dāng)性為前提，也就是政府制定的法律必須符合天理和良知。任何人都不應(yīng)該以“法律”為托詞行不正義之事。當(dāng)法律不符合天理時，當(dāng)你不得不在良知和律法之間掙扎的時候，你應(yīng)該選擇站在天理的一邊。當(dāng)然，許多人做不到這一點(diǎn)，因為人性的私心，也因為人性的懦弱。通常來說，違反人定法的懲罰在眼前，違反天理的懲罰在以后，人們通常會遵守“好漢不吃眼前虧”的格言。但我們應(yīng)該對那些寧肯違反法律也不愿違反天理的人持有敬畏之心，至少不應(yīng)該以我們自己的小聰明而鄙視這些人。
當(dāng)然，最重要的是，政府制定的律法必須符合良知，符合天理！任何違反天理（自然法）的立法都不能被稱為真正的法律，只能被稱為“惡法”，文化大革命使人們認(rèn)識到無法可能給每個人帶來的災(zāi)難，所以改革開放以來，政府制定了一系列的法律。但曾成杰案件以及其他諸多案件說明，法治不等于律法之治。法治首先是“理治”(天理之治)。法律不符合天理，司法不講良知，就不可能有真正的法治。無法無天不是一個好社會，有法無天也還不是一個好社會！
（本文是作者為2013年8月24日合肥舉行的“中國企業(yè)家論壇夏季峰會”撰寫的主題演講稿，經(jīng)作者授權(quán)本報發(fā)表。2013年8月19日定稿。）
