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    理與法
    導(dǎo)語:曾成杰的不幸既有法律的責(zé)任,也有法官的責(zé)任。法律主要是靠法官執(zhí)行的。我們對法官的基本要求不是仁慈,而是正義!英文中,法官的含義就是正義(justice)。我們必須認(rèn)識到,對法官來說,良知比法律更重要,沒有良知的法官比不懂法律的法官更可怕。


    本報評論員 張維迎/文

    從吳英案到曾成杰案

    去年的亞布力中國企業(yè)家論壇年會上,我的演講從吳英案說起,今天的演講我要從曾成杰案開始。有人說我去年的演講對挽救吳英的生命發(fā)揮了一些作用,如果確實(shí)如此,我感到很欣慰。當(dāng)然,無論我在今天的演講中說些什么,對改變曾成杰的命運(yùn)已沒有任何意義。但我確實(shí)希望,我今天的演講能對拯救未來的一些無辜的生命有所幫助。

    曾成杰因“集資詐騙罪”被秘密處決這件事,在整個中國社會引起了極大的震撼,企業(yè)家群體中彌漫著一種“兔死狐悲”的氣氛。是啊,我們生活在同一個世界、同一個司法體制之下,一想到今天曾成杰所遭遇的不幸某一天可能落在我們?nèi)魏我粋€人身上,有誰能沒有一點(diǎn)悲涼之痛呢?

    這種兔死狐悲的情感,實(shí)際上就是2000多年前孟子講的“惻隱之心”,也就是200多年前亞當(dāng)·斯密講的“同情共感”(sympathy)。孟子說,惻隱之心,人皆有之。亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》一開始就宣稱:人無論多么自私,他的天性中顯然會有一些原則使他關(guān)心他人的命運(yùn),這種本性就是憐憫或同情心,就是當(dāng)我們看到或想到他人的不幸遭遇時所產(chǎn)生的感情。他接著說,這種情感同人性中所有的其他原始感情一樣,絕不是品行高尚的人才具備。最大的惡棍,最頑固的不法分子,也不會全然沒有任何同情之心。

    惻隱之心,同情之心,對我們理解社會的道德和正義具有重要意義。孟子講,惻隱之心就是仁。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為,同情心是人類道德的心理源泉。正是別人的喜怒哀樂在我們心目中引起的共鳴使人類有了良知;正是對我們心中的那個公正的旁觀者、那個偉大的法官和仲裁者的情感的尊重使我們有了正義。

    曾成杰被執(zhí)行死刑后有輿論對他的同情,說明我們社會的良知還沒有泯滅。

    理大還是法大?

    曾成杰為什么被判處死刑?因為他“犯法”了,至少法院審理后認(rèn)定是這樣。一個問題是,曾成杰當(dāng)時響應(yīng)當(dāng)?shù)卣奶栒偌Y的時候,他是否知道自己是在做違法的事情?這一點(diǎn)我不好猜測。但無論如何,法院不會因為一個人的無知而免除他的罪行,盡管法官在量刑的時候會對此有所考量。我更關(guān)心的問題是,即使他真的犯了法院判決時所依據(jù)的那種法律,并且是明知故犯,對他的懲罰就是正義的嗎?

    要回答這個問題,我們需要理解法與理的關(guān)系。十年前我曾提出這樣一個分析框架:衡量一種行為是否該做,有兩個標(biāo)準(zhǔn),一是合理不合理,二是合法不合法。這樣,我們所有做的事情可以劃分為四種類型:第一類是既合理又合法,第二類是合理但不合法,第三類是合法但不合理,第四類是既不合理也不合法。在一個正常的社會,基本上都是第一類和第四類,也就是合理的就是合法的,不合法的也就是不合理的。此時,人們做選擇相對容易,遵守法律也就是遵守正義。但在像我們這樣的社會,屬于第二類和第三類的事情很多,有時其比例甚至超過第一類和第四類。這就是生活在我們這個社會的人面臨的困境,也是我們之所以要改革的原因。

    這里講的“法”當(dāng)然是指政府制定的法律,中國人傳統(tǒng)上稱為“王法”、“律法”,學(xué)術(shù)上叫“人定法”(positive law)或立法法(legislative law)。一件事合法不合法是相對清楚的,至少政府官員和法官認(rèn)為是清楚的。

    這里的“理”是什么?就是中國人講的“天理”、“公理”、“道理”、“天經(jīng)地義”,學(xué)術(shù)上叫“自然法”(natural law)。自然法在西方也被稱為是上帝的法(the law of God)、理性之法(the law of reason)。它們是良知、正義、德性的基本含義。

    所謂天理或自然法,就是人類以理性和情感所發(fā)現(xiàn)的為了人類的生存和發(fā)展所必須的最一般的戒條或法則。如:殺人償命、借債還錢、知恩圖報、言而有信、每個人都有保全自己生命和追求幸福的權(quán)利,等等。

    理大還是法大?當(dāng)然是理大。理(自然法)是人類的集體智慧,是歷史中自然演化形成的,是被人們普遍認(rèn)可的,它與人的本性相符,反映在人的良知中。法(人定法)是政府制定的,組成政府的人與普通人一樣,有自私之心,有偏袒親朋故舊的傾向,有無知和傲慢的特性,有情緒化的時候。如果法律不受天理的約束,不以天理為準(zhǔn)則,任何的法律都是“合法的”,就會導(dǎo)致不正義的法律,甚至“合法的暴政”。

    理大于法意味著只有符合天理的法律才具有正當(dāng)性(legitimacy),才應(yīng)該得到遵守。人類之所以需要政府制定的法律,是因為天理(自然法)有些模糊性,操作起來有難度。也就是說,人定法應(yīng)該是自然法的具體化和可操作化,而不是對自然法的否定。打個比方,即使我們都知道開車要靠右行,但如果馬路上不劃中間線,要判決誰違規(guī)了就比較困難。但如果政府把中間線劃得太靠左或太靠右,以致某個方向行駛的車輛不越線就不可能通行,這樣的規(guī)則就是不合自然法的,不可能得到遵守。

    從古到今,理大于法扎根于每個人的基本意識中。日常生活中,人們最鄙視的是不講理的人,而不是不守法的人。比如說,我們說“有理走遍天下,無理寸步難行”,而不說“有法走遍天下,無法寸步難行”。

    自然法(天理)的三條基本準(zhǔn)則

    自古以來,自然法就活在人們心中。但自然法的表述和論證,則是思想家的工作。英國啟蒙思想家大衛(wèi)·休謨在《人性論》一書中總結(jié)了三條基本的自然法則。第一條是穩(wěn)定財產(chǎn)占有的法則,也就是私有產(chǎn)權(quán)的不可侵犯性。這一條來自人類對生存、安定和和平的需要,以及可用于滿足這種需要的資源的有限性,它避免了所有人對所有人的戰(zhàn)爭和相互殘殺(害命通常因謀財引起),使人們可以和平相安,因而是最重要的自然法。第二條是根據(jù)同意轉(zhuǎn)移所有物的法則,也就是自愿交易、自由簽約權(quán)。財產(chǎn)的最初所有者通常不是能給其帶來最大價值的人,自愿交易可以使財產(chǎn)的價值最大化,合作雙贏成為可能。任何通過暴力手段強(qiáng)制他人交出財產(chǎn)是違反自然法的,除非這種暴力是為了懲罰違反自然法的人。第三條是履行許諾的法則,也就是人要言而有信。人類的大部分合作都以言辭表示開始,以行動(履約)結(jié)束。如果人們言而無信,就不可能有合作的行動,人類的進(jìn)步也就沒有可能。

    這三條自然法或天理也就是通常講的正義的基本含義,違反了其中的任何一條,也就違反了正義原則。如哈耶克所指出的,所有發(fā)達(dá)的法律秩序的主要特征,都極其相同,都可以說只是對這三項基本自然法所做的詳盡闡釋。

    以此來看,曾成杰的融資和商業(yè)活動并沒有違反自然法。他沒有使用暴力和欺詐手段獲得別人的財產(chǎn),融資活動是當(dāng)事人之間自愿的交易行為;他也沒有違反自己當(dāng)初的許諾,即使在政府政策改變之后,他仍然與出資人重新談判達(dá)成新的還款協(xié)議。相反,政府的行為卻實(shí)實(shí)在在違反了這三條自然法則。在法院判決之前政府就剝奪了他的資產(chǎn)并在未經(jīng)本人同意的情況下就將其轉(zhuǎn)移給政府自己的企業(yè),違反了第一條自然法則;政府不允許他執(zhí)行與出資人達(dá)成的還款協(xié)議,違反了第二條自然法則;政府一開始鼓勵和支持他向民間籌集資金,后來出爾反爾,宣布他是非法集資,違反了第三條自然法。

    自然法的普世性和永恒性

    自然法(天理)是普世的,也是永恒的。看看那些偉大的道德思想家,無論他們來自東方還是來自西方,是生活在古代還是當(dāng)代,他們所倡導(dǎo)的人類應(yīng)該遵守的“天理”都大同小異,大致不出“仁義禮智信,溫良恭儉讓”。

    霍布斯在《利維坦》一書中曾歸納出十九條自然法則,然后說:由于人們之中大部分都忙于養(yǎng)家糊口,其余的人則因過于疏忽而無法理解以上關(guān)于自然法的微妙推演。然后為了所有的人都無法找到借口起見,這些法則已被精簡為一條簡易的總則,甚至最平庸的人也能理解,這就是:己所不欲,勿施于人。

    這條總則說明,認(rèn)識自然法所要辦到的只是以下一條:換位思考,將心比心。即俗話講的,公道不公道,打個顛倒。這也就是亞當(dāng)·斯密講的存在于每個人心目中的“想象的、公正的旁觀者”所做的情感判斷,同樣也是羅爾斯正義論的基本推理方法,甚至也可以說是亞里士多德正義論的推理方法。

    顯然,“己所不欲,勿施于人”這一總則本身就隱含了人與人之間平等的原則,因為只有平等的人才會站在別人的角度考慮問題,將心比心,推己及人。這種平等是道德上的平等,人格上的平等,“上帝”(“老天爺”)面前的平等。前面講的大衛(wèi)·休謨總結(jié)的三條自然法則都可以從這一條總則推導(dǎo)出來:你不愿意別人剝奪你的生命和財產(chǎn),你也就不應(yīng)該剝奪別人的生命和財產(chǎn);你不愿意被人強(qiáng)迫你交易,你也就不應(yīng)該強(qiáng)迫別人與你交易,或者,你希望別人尊重你自愿交易的權(quán)利,你也就應(yīng)該尊重別人同樣的權(quán)利;你不愿意與言而無信的人合作,你自己就應(yīng)該說話算數(shù)。“己所不欲,勿施于人”的“恕道”,現(xiàn)在被稱為“黃金法則”(golden rule或 golden law)。孔子提出這個處理人與人之間關(guān)系的基本法則確實(shí)非常偉大,但這一法則在2000年前的軸心時代許多其他偉大的思想家中也是一個基本法則,有些人提出的可能更早,可以說是軸心時代偉大思想家的共識,幾乎沒有哪一種文化或宗教不包含這樣的規(guī)則。比如希臘哲學(xué)家皮特庫斯(Pittacus,公元前640–前568 年)就曾說過:“Do not to your neighbor what you would take ill from him.”(不要對你的鄰居做你不喜歡他對你做的事情);幾乎生活在同時代的希臘哲學(xué)家泰利斯(Thales,前624–前546)說過:“Avoid doing what you would blame others for doing.”(不要做你抱怨別人做的事情);佛法里類似的話也很多,如要像對待自己一樣對待他人(treat others as you treat yourself);如果你不想被別人傷害,你也不要傷害別人(Hurt not others in ways that you yourself would find hurtful);耶穌也說過許多類似的話,如“Do unto others as you would have them do unto you”(你不喜歡別人對你做的事情,你也不要對別人做);如此等等,舉不勝舉。這些格言都可以翻譯成“己所不欲,勿施于人”。事實(shí)上,基督教認(rèn)為這一“黃金法則”來自耶穌。如果我們不是拘泥于文字,《墨子》和《道德經(jīng)》的許多話都有類似的意思。

    儒家文化之所以能主導(dǎo)中國社會兩千多年,就是因為它把天理放在王法之上。有些西方學(xué)者認(rèn)為儒家文化就是自然法,這一點(diǎn)雖然在學(xué)術(shù)界有爭議,但至少說明儒家是把“天理”放在第一位的。儒家的“禮法”體現(xiàn)了自然法的精神,這是儒家與法家最大的區(qū)別。

    良知比法律更重要

    回過頭來總結(jié)一下,曾成杰犯了什么法?或許他真的犯了“人定法”,也就是政府制定的律法(所謂“非法集資”),如法院所判決的那樣;但他確實(shí)沒有犯“自然法”,沒有做違背天理、違背良知的事情。

    處死曾成杰或許沒有違反人定法,但確確實(shí)實(shí)違法了自然法!

    曾成杰的不幸既有法律的責(zé)任,也有法官的責(zé)任。法律主要是靠法官執(zhí)行的。我們對法官的基本要求不是仁慈,而是正義!英文中,法官的含義就是正義(justice)。我們必須認(rèn)識到,對法官來說,良知比法律更重要,沒有良知的法官比不懂法律的法官更可怕。這是因為,一個法官只要有良知,即使不懂法律條文,他也不會做出違反正義的判決;相反,即使他懂法律,把法律條文背得滾瓜爛熟,如果他沒有良知,正義就會蕩然無存!約翰·馬歇爾被公認(rèn)為是美國歷史上最偉大的法官之一,但他在出任首席大法官之前根本就沒有任何法律背景。這也是西方“陪審團(tuán)”制度的價值所在。陪審員都是沒有受過法律專業(yè)訓(xùn)練的普通公民,他們的判決是基于良知而不是法律。

    有法無天不是法治社會

    建立法治社會已成為中國人的普遍共識,但我們必須認(rèn)識到,法治社會以法律的合理性和正當(dāng)性為前提,也就是政府制定的法律必須符合天理和良知。任何人都不應(yīng)該以“法律”為托詞行不正義之事。當(dāng)法律不符合天理時,當(dāng)你不得不在良知和律法之間掙扎的時候,你應(yīng)該選擇站在天理的一邊。當(dāng)然,許多人做不到這一點(diǎn),因為人性的私心,也因為人性的懦弱。通常來說,違反人定法的懲罰在眼前,違反天理的懲罰在以后,人們通常會遵守“好漢不吃眼前虧”的格言。但我們應(yīng)該對那些寧肯違反法律也不愿違反天理的人持有敬畏之心,至少不應(yīng)該以我們自己的小聰明而鄙視這些人。

    當(dāng)然,最重要的是,政府制定的律法必須符合良知,符合天理!任何違反天理(自然法)的立法都不能被稱為真正的法律,只能被稱為“惡法”,文化大革命使人們認(rèn)識到無法可能給每個人帶來的災(zāi)難,所以改革開放以來,政府制定了一系列的法律。但曾成杰案件以及其他諸多案件說明,法治不等于律法之治。法治首先是“理治”(天理之治)。法律不符合天理,司法不講良知,就不可能有真正的法治。無法無天不是一個好社會,有法無天也還不是一個好社會!

    (本文是作者為2013年8月24日合肥舉行的“中國企業(yè)家論壇夏季峰會”撰寫的主題演講稿,經(jīng)作者授權(quán)本報發(fā)表。2013年8月19日定稿。)

     

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