經(jīng)濟觀察報 記者 王雅潔 2024年7月1日起，新修訂的《中華人民共和國公司法》（下稱“新公司法”）將開始施行。

新公司法對注冊資本金、股東權責以及董事、監(jiān)事、高級管理人員（以下簡稱“董監(jiān)高”）權責作出新的要求，這也給中國市場主體帶來了新的挑戰(zhàn)。國有企業(yè)由于特殊的股東結構和管理體制，需要進行更多調(diào)整。過去兩周，國務院國資委開展了兩次新公司法培訓，部分地方國資部門也陸續(xù)開展相關培訓。

近期，陽光律師事務所合伙人朱昌明為多家國企進行了新公司法的合規(guī)培訓，在接受經(jīng)濟觀察報記者專訪時朱昌明稱，新公司法落地后，國企傳統(tǒng)管控模式將面臨巨大法律風險，需要進行一系列調(diào)整，但新公司法也給國企混改、國資運營打開了新的空間。

|專訪|

經(jīng)濟觀察報：你在給國企培訓新公司法過程中，提示了哪些風險？

朱昌明：首先，國企傳統(tǒng)管控模式面臨巨大法律風險。新公司法將強化公司的獨立運營權，推動股東所有權和經(jīng)營權分離，從而徹底終結國企傳統(tǒng)管控模式。如果國企不切實地改革企業(yè)管控模式，公司的控股股東、實際控制人將可能承擔連帶責任，這增加了一級公司乃至國資委的涉訴風險。

其次，兼職董事監(jiān)事和掛名董監(jiān)高將面臨巨大的風險。新公司法強化了董監(jiān)高的履職責任，規(guī)定了公司高管的十四種賠償責任或連帶責任，加大了國企高管的履職風險，尤其是兼職外部董事監(jiān)事和掛名董監(jiān)高的風險。這會倒逼國企體制機制改革，完善國企專職外部董事監(jiān)事制度。

第三，國企股權多元化和混改進程也會受到較大影響。新公司法針對過往虛高的注冊資本亂象，進一步完善公司注冊資本認繳制度，規(guī)定股東認繳注冊資本必須在5年內(nèi)實繳到位，且對存續(xù)公司同樣適用。同時，新公司法還規(guī)定了董事會對股東出資的催繳義務和股東出資的連帶責任，這會對國企股權多元化和混改進程產(chǎn)生影響。過往，相當比例的國有控股混合所有制企業(yè)存在股東出資不實或長期認繳的現(xiàn)象，接下來都要整改。否則，國有股東或公司董事將承擔連帶責任。

經(jīng)濟觀察報：新公司法第四條、第二十二條、第八十九條被很多國企關注，為什么？

朱昌明：很多國企股東誤解了第四條，以為有權直接參與子公司重大決策并直接決定子公司的管理者。但根據(jù)新公司法，股東應通過參加子公司股東會的方式行使股東權利。

第二十二條則規(guī)定了控股股東、實際控制人利用關聯(lián)關系損害公司利益的賠償責任。

第八十九條傳遞的信號是，在傳統(tǒng)管控模式下，國企控股股東容易濫用股東權利，其他股東可依據(jù)本條款要求公司回購其股份，從而退出公司。

經(jīng)濟觀察報：新公司法還對董監(jiān)高和股東權責作出新要求，應如何看待？

朱昌明：第一百八十條規(guī)定了事實董事制度。在國企控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執(zhí)行公司事務的情況下，認定控股股東、實際控制人為“事實董事”，從而導致控股股東、實際控制人負有忠實義務、勤勉義務，承擔董事相關法律責任，突破了股東有限責任的邊界；第一百九十二條規(guī)定了影子董事、影子高管制度。國企控股股東、實際控制人指示董事、高管行權履職正是傳統(tǒng)企業(yè)管控模式下的常見情形，但是如果國企控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，則國企控股股東、實際控制人與該董事、高管承擔連帶責任，突破了股東有限責任的邊界。

第二十一條和二十三條也和此相關，國企股東應通過參加股東會、委派董事監(jiān)事等方式行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益，否則要承擔賠償責任。此外，公司法人人格否認制度包括母子公司之間的縱向法人人格否認、關聯(lián)公司之間的橫向法人人格否認和一人公司的法人人格否認。上述情形下，股東承擔連帶責任，突破了股東有限責任的邊界。

經(jīng)濟觀察報：國企公司治理現(xiàn)在還存在哪些問題？

朱昌明：很多國企無視公司的層級、類型和股權結構，生搬硬套“三會一層”的公司治理模式，導致公司治理結構單一僵化，形似神不似。國企控股股東與出資公司的兩權分離程度低，股東行權能力與公司治理不相匹配的矛盾日益突出。國企在公司治理實踐中，不太重視治理主體召集，比如召開會議審議表決相關議題，而習慣于通過征求意見、傳簽、事后會簽等方式來完成議題決策，這不僅導致決策效果不理想，甚至導致決議效力出現(xiàn)瑕疵。

經(jīng)濟觀察報：國企究竟應該如何利用新公司法，優(yōu)化治理模式？

朱昌明：新公司法引入多元化公司治理模式，充分考慮到不同規(guī)模公司特殊的治理需求，使用更多任意性規(guī)范以尊重公司自治，也為接下來國企體制機制改革提供了靈活空間。

當然，多元化的公司治理模式也增加了國企設計公司治理結構的難度，需要與國企管控模式改革相結合，也需要充分向董監(jiān)高授權。

很多國企不重視公司章程的作用，對章程的修訂也僅限于完成新公司法的規(guī)定動作，在公司內(nèi)在治理和運營上依然延續(xù)之前的做法，這與國企合規(guī)管理的要求相違背，增加了國企違規(guī)經(jīng)營決策的風險。

國企還應按照新公司法的要求，把重大事項委托給更具決策科學性與專業(yè)化的董事會來決策，董事會也要進一步把若干事項委托給更善于執(zhí)行的經(jīng)理來執(zhí)行，形成分工協(xié)作、運轉順暢的授權機制。因此，董事會及董事的績效管理將成為接下來國企董事會建設的關鍵，國企要構建董事會的績效評估機制，強化對董事尤其是外部董事的績效管理。但是，目前國企外部董事以兼職董事為主，也不在任職企業(yè)取酬，如果不轉為專職董事，則董事會和董事的績效管理就成為一紙空文，做實董事會決策功能的效果就難以實現(xiàn)。

經(jīng)濟觀察報：有國企說，新公司法對混改會產(chǎn)生影響，影響在哪？

朱昌明：過往公司法規(guī)定了公司注冊資本無限期認繳制，導致公司實踐中出現(xiàn)大量的因公司認繳期限過長，影響出資誠信、交易安全，損害債權人的利益。在國企股權多元化和混合所有制改革中，外部投資人存在巨額出資不到位、處于長期認繳的狀態(tài)，損害了國有股東的權益，也削弱了混改效果。

經(jīng)濟觀察報：對此，你有什么建議？

朱昌明：對于擬設立新公司的，國有發(fā)起人股東應關注其他股東實繳情況，在公司設立之前對其他股東的出資實力和財產(chǎn)情況進行必要的了解。根據(jù)發(fā)起人股東的出資實力設置注冊資本金額，并敦促其他股東在5年內(nèi)完成實繳義務以免承擔連帶責任。因此，新公司法施行后，國企在推動股權多元化、混改以及國民協(xié)同發(fā)展過程中，要采取有效措施防范股權合作風險。

為避免新老公司適用資本制度的不一致，強化法律適用的統(tǒng)一性，新公司法打破常規(guī)，沒有遵循“法不溯及以往”的原則，而是新老公司都要執(zhí)行“限期認繳制”，明確五年的實繳期限將適用于所有公司。因此，國企要對存續(xù)公司進行梳理，針對股權多元化和混合所有制企業(yè)，要全面排查外部投資人股東的出資能力和出資風險，國企董事會要履行出資催繳義務，對于認繳出資金額偏高且無實際出資能力的外部投資人，要在過渡期內(nèi)通過減資或注銷方式規(guī)避出資風險。

經(jīng)濟觀察報：新公司法中關于企業(yè)投資的新規(guī)定，對國企的重組整合和資本運營，意味著什么？

朱昌明：新公司法放寬了公司對外投資身份的限制。過往公司法對于公司對外投資限制較嚴，嚴格規(guī)定公司“不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人”。上述規(guī)定已經(jīng)不能適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需求。新公司法對公司對外投資采取了原則準許的態(tài)度。

現(xiàn)階段，國有資本運營、國企整合重組還存在一些問題。雖然市場監(jiān)管部門已經(jīng)出臺了股權債權出資的規(guī)定，但效力等級較低，國企沒有普遍將股權債權作為出資方式，大大降低了國有資本運營、國企整合重組的效率。

此外，國企受限于嚴格的國資監(jiān)管規(guī)定，很難主動實施“同股不同權”，同股同權的普通股又不能滿足不同類型股東的要求，難以適應創(chuàng)新發(fā)展、市場化融資的需求，僵化的股權融資模式嚴重制約了國有資本發(fā)展新興產(chǎn)業(yè)的成效。

新公司法將股權債權納入法定出資方式，這為國資國企整合重組提供了新工具。股權債權作價出資尤其適合于存量資產(chǎn)的專業(yè)化整合：股權出資即為重組雙方的“股權置換”，債權出資則可以降低國企的資產(chǎn)負債率并化解債務風險。由于股權債權出資不需要履行進場交易的流程，無疑將大幅提升重組效率并降低重組成本。

此外，新公司法對股權轉讓流程的簡化、無面額股制度的規(guī)定以及類別股制度的規(guī)定，都有利于國有資本運營。

無面額股的引入有望解決困境公司的融資困難，能幫助困境上市公司引入新投資人注入增量資金，幫助困境公司擺脫困境。

類別股制度將豐富國企股權結構類型并推動國企完善公司治理和經(jīng)營機制，將對國有資本運營產(chǎn)生重要影響，國企可以針對不同類別股采取不同的出資人權益方式。創(chuàng)新型企業(yè)在融資或混改時，可以賦予財務型投資人優(yōu)先股，賦予核心管理層表決權股。

類別股對創(chuàng)新型國企影響較大，尤其是進軍新興產(chǎn)業(yè)、未來產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新型國企，應充分利用類別股的優(yōu)勢來融資、融智并整合社會創(chuàng)新資源，并由此倒逼企業(yè)體制機制改革。不過，類別股對于國企市場化能力、公司治理能力也提出更高要求，如果應用不當，也會產(chǎn)生較大的股權風險、公司治理風險、國資監(jiān)管風險。

經(jīng)濟觀察報：一些國企高管說，對新公司法還不適應，你有什么建議？

朱昌明：目前，國企普遍建立了內(nèi)控合規(guī)體系，但是面對復雜的市場環(huán)境和激烈的市場競爭，現(xiàn)有內(nèi)控合規(guī)體系不足以有效防范化解經(jīng)營風險。國企高管對內(nèi)控合規(guī)的重要性也缺乏全面認識，現(xiàn)有合規(guī)制度的作用沒有充分體現(xiàn)，國企合規(guī)管理形式大于內(nèi)容，這給違規(guī)行為的發(fā)生創(chuàng)造了機會，國企高管因違規(guī)被追責問責的情形不容樂觀。

為確保國企有效防范經(jīng)營風險，減輕國企高管的履職風險，國企應盡快將新公司法的貫徹落實與國企合規(guī)建設相結合，切實做好“外規(guī)內(nèi)化”工作，將新公司法各項合規(guī)義務轉化為企業(yè)內(nèi)部管理要求，完善相應內(nèi)部規(guī)章制度，進一步建立健全企業(yè)合規(guī)管理體系和運轉機制，為國企高管合規(guī)履職提供有效支持，確保合規(guī)要求融入崗位職責、融入工作流程。

下一步，為激勵國企高管積極進取、敢干敢闖敢投、全力以赴把企業(yè)辦好，國企必須將內(nèi)控合規(guī)與違規(guī)追責進行一體化管理，在壓實新公司法規(guī)定的各項高管履職責任的同時，建立健全合規(guī)免責制度，并與違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度相銜接，與國企高管績效評價相結合。對于符合盡職合規(guī)免責范圍內(nèi)的履職行為，要按照相關規(guī)定免于責任追究，與董監(jiān)高責任保險制度一起為國企高管行權履職保駕護航。