高麗姣/文

撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行難是我國各地法院普遍存在的問題，涉及人身屬性的權(quán)利執(zhí)行在實踐一直無法有效實現(xiàn)。比如，撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行對于司法實務(wù)就具有非常大的挑戰(zhàn)，尤其是涉及搶奪、藏匿子女的案件，不僅被執(zhí)行人拒絕執(zhí)行，子女的意愿也是阻礙撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行到位的因素。

撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行難，主要是難在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行標(biāo)的的人身專屬性，表現(xiàn)為子女人身的不可強(qiáng)制執(zhí)行以及交付子女行為的不可替代履行，其實質(zhì)是對子女及協(xié)助義務(wù)人意愿的依賴。執(zhí)行實踐中被執(zhí)行人通過藏匿子女的方式拒不履行義務(wù)。由于撫養(yǎng)權(quán)人與子女的長期分離，子女不愿意同撫養(yǎng)權(quán)人生活。其根本原因在于離異雙方對撫養(yǎng)權(quán)的錯誤認(rèn)知，忽視子女利益。訴訟與離婚糾紛具有不可分割性，父母雙方本身就具有較深的矛盾，當(dāng)一方故意藏匿子女，或為高額的撫養(yǎng)費(fèi)利益，或為泄憤，如何保護(hù)訴訟中的未成年子女的合法權(quán)益，就成了司法實踐中破解撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難需要考慮的問題。

本文通過筆者代理的案件引發(fā)思考，擬通過借鑒域外保護(hù)子女利益方面的經(jīng)驗，引導(dǎo)完善我國家事調(diào)查員制度、規(guī)范適用拒執(zhí)罪、拓展人身安全保護(hù)令適用范圍，呼吁解決減少因一方惡意搶奪、藏匿子女引起的撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難問題。

一、案例分析：男方藏匿子女卻獲得子女撫養(yǎng)權(quán)案

男女雙方婚后育有一兒一女，2012年第一次發(fā)生矛盾，男方藏匿女兒至女方半年未見到女兒，最終在女方妥協(xié)后男方將女兒帶回。2013年，雙方又發(fā)生比較激烈的矛盾，男方再次以藏匿兩個子女為由威脅女方。女方忍無可忍向法院提起了訴訟離婚，但沒想到自此六年沒有再見到孩子。離婚訴訟經(jīng)過二審終審，訴訟過程中女方多次要求見孩子，男方始終拒絕透露孩子下落。法院最終作出判決：兒子歸女方撫養(yǎng)、女兒歸男方撫養(yǎng)，雙方互不給付撫養(yǎng)費(fèi)；房屋歸女方所有同時支付男方房屋折價款。判決生效后執(zhí)行過程中，女方為了盡快能見到孩子依法履行了自己的金錢給付義務(wù)，但男方百般拒絕故意拖延，拒不將孩子交于女方并在執(zhí)行過程中在法院對女方進(jìn)行毆打，執(zhí)行案件經(jīng)歷二年一直未果。2019年，男方反而向法院另行提起訴訟，請求變更兒子由其撫養(yǎng)，由于兒子已年滿8周歲，法院經(jīng)過征求孩子的意見，又將兒子撫養(yǎng)權(quán)的變更給了男方。

雙方經(jīng)歷了離婚訴訟兩審、撫養(yǎng)權(quán)變更糾紛兩審以及女兒撫養(yǎng)費(fèi)糾紛兩審。從2013年至今，女方始終在為了依法實現(xiàn)自己的合法權(quán)利而不斷努力，但由于執(zhí)行涉及未成年人的人身權(quán)，法院難以在執(zhí)行過程中采取強(qiáng)硬的措施，致使生效判決事實上無法取得實質(zhì)進(jìn)展，女方反而在這個過程中最終喪失了撫養(yǎng)權(quán)。

二、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行困境的現(xiàn)實表現(xiàn)

撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行中存多方面的困境，比如前述案例中男方藏匿子女的行為、子女意愿的表達(dá)以及由于男方長期藏匿子女至子女與其共同生活的現(xiàn)狀均導(dǎo)致?lián)狃B(yǎng)權(quán)執(zhí)行虛置。所謂撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行虛置，是指在規(guī)范層面存在撫養(yǎng)權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)制，但是這種機(jī)制在實際運(yùn)行中無法有效保障撫養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)。撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行虛置的原因主要存在以下幾個方面：

（一）認(rèn)定被執(zhí)行人惡意拖延、拒絕履行判決存在障礙

1.子女與被執(zhí)行人共同生活的事實

負(fù)有交付子女義務(wù)的一方以及長期與未成年子女共同生活的父母，將子女進(jìn)行藏匿或者帶著子女并搬離原住所，并且拒絕提供新的住址和子女的在讀學(xué)校，從而規(guī)避撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行。法院在這種情況下直接將子女帶離被執(zhí)行人，操作的難度極大，采取直接強(qiáng)制措施有可能對子女產(chǎn)生較大的傷害，故法院一般不會對于子女直接采取強(qiáng)制措施。

2.子女本人的抗拒與抵觸

被執(zhí)行人還往往以子女不愿意跟隨未直接撫養(yǎng)一方即申請執(zhí)行人為借口拖延履行、拒絕履行。年幼的子女因長期不與另一方共同生活，進(jìn)而產(chǎn)生陌生疏遠(yuǎn)的情緒，拒絕見面或共處更為被執(zhí)行人提供了事實依據(jù)。此種情況很難認(rèn)定被執(zhí)行人系惡意拖延、拒絕履行生效裁判文書的義務(wù)。

3.子女年齡致?lián)狃B(yǎng)權(quán)變更的可能性

被執(zhí)行人與被藏匿子女共同生活一段時間后，通常會向法院提起變更撫養(yǎng)權(quán)的訴訟，進(jìn)而實現(xiàn)法律上篡奪子女撫養(yǎng)權(quán)的目的。由于變更撫養(yǎng)權(quán)不受“一事不再理”原則的約束，而且訴訟成本極低，理論上當(dāng)事人可以無限次提起訴訟要求變更撫養(yǎng)權(quán)。在當(dāng)事人提起變更撫養(yǎng)權(quán)的訴訟后，法院通常會終結(jié)執(zhí)行程序。

分析上述原因后，不難發(fā)現(xiàn)此種情況下無論是間接強(qiáng)制措施還是直接強(qiáng)制措施都是對未成年子女人權(quán)的侵犯，也就很難認(rèn)定被執(zhí)行人惡意拖延、拒絕履行判決的重要原因。

（二）法院無法采取有效的執(zhí)行措施

1.懲戒措施的適用缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

《民事訴訟法》第114條規(guī)定：”對于拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的，可根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第262條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。”

但在司法實踐中，我國法院在執(zhí)行過程中對于是否應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)制措施，以及應(yīng)當(dāng)采取何種強(qiáng)制措施存在較大差異，而看似嚴(yán)厲的強(qiáng)制執(zhí)行措施也無能為力。  

比如在何種情況下應(yīng)當(dāng)適用罰款措施以及具體數(shù)額，我國各地法院的做法分歧較大。拘留措施的運(yùn)用更是存在眾多障礙，在被執(zhí)行人身處異地或者躲藏的情況下，法院通常無法采用拘留措施，或者因擔(dān)心采取拘留措施后，訴爭子女無人照顧而被迫放棄采用拘留措施。其他措施對于被執(zhí)行人基本沒有強(qiáng)制的威懾力。而追究被執(zhí)行人刑事責(zé)任更是難上加難，由于撫養(yǎng)權(quán)本身的性質(zhì)與其他權(quán)利的不同，在實踐中更難確認(rèn)被執(zhí)行人的刑事責(zé)任，即使單獨(dú)向法院提起訴訟甚至連立案的機(jī)會都沒有。

因此，就目前司法實踐中對于搶奪、藏匿子女的被執(zhí)行人拒絕履行生效裁判義務(wù)時很達(dá)到有效的強(qiáng)制執(zhí)行措施。

2.可執(zhí)行性的理解缺乏統(tǒng)一認(rèn)識

通常情況下，人民法院的執(zhí)行對象只能是財物或行為。撫養(yǎng)權(quán)糾紛的執(zhí)行標(biāo)的是協(xié)助義務(wù)人交付子女的行為，作為一種不可替代的履行行為與被執(zhí)行人的人身密不可分。

人民法院強(qiáng)制將子女抱離在我國缺乏法律依據(jù)。子女人身的不可強(qiáng)制執(zhí)行體現(xiàn)在兩個方面：一是協(xié)助義務(wù)人拒不交付子女時，人民法院不能強(qiáng)制將未成年子女交付申請執(zhí)行人；二是基于子女利益最大化以及對子女意見的考慮，即使被執(zhí)行人同意交付子女但子女不同意與申請人生活，人民法院也不能強(qiáng)制將子女交付申請人。

三、撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行困境的成因分析

（一）執(zhí)行標(biāo)的具有人身專屬性

我國臺灣訴訟法學(xué)者楊輿齡認(rèn)為：“強(qiáng)制執(zhí)行之標(biāo)的，指的是用以實現(xiàn)債權(quán)人請求之債務(wù)人所有之物或權(quán)利而言。”因此，簡單概括執(zhí)行標(biāo)的就是執(zhí)行對象，是負(fù)有給付內(nèi)容的法律文書所確定的給付內(nèi)容。撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行標(biāo)的是人身關(guān)系的特殊場域，其背后所牽涉的法律關(guān)系要比普通民事案件復(fù)雜的多，不僅包括對人身自由的執(zhí)行，甚至?xí)婕皩θ松眢w的執(zhí)行。因此，普通的民事執(zhí)行方式顯然不足以應(yīng)對家事案件中如此復(fù)雜的執(zhí)行標(biāo)的。

由于執(zhí)行規(guī)則體系是以對財產(chǎn)給付的執(zhí)行為框架構(gòu)建的，我國法院在撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行中仍然深受財產(chǎn)性給付執(zhí)行定向思維的影響，沒有給予身份性權(quán)利執(zhí)行相應(yīng)的重視。即，對撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行可以采取強(qiáng)制措施，但執(zhí)行是否可以針對子女采取強(qiáng)制措施則缺乏明確的規(guī)定。各地法院對于這兩項原則的理解存在較大的偏差。

有法院理解“人身不能作為執(zhí)行標(biāo)的”的含義，認(rèn)為不能對人身采取直接強(qiáng)制措施。按照這種理解，在撫養(yǎng)權(quán)糾紛中法院不能對帶離子女進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。但事實上，現(xiàn)行法律和司法解釋并沒有禁止撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行中的直接帶離措施。所以有學(xué)者分析認(rèn)為，強(qiáng)制帶離子女交給有撫養(yǎng)權(quán)但未直接撫養(yǎng)子女的一方父母是我國將身體作為執(zhí)行對象的唯一表現(xiàn)，并沒有違反我國強(qiáng)制執(zhí)行制度。當(dāng)然，也有學(xué)者分析認(rèn)為，子女不是婚姻案件中的債權(quán)或者債務(wù)，不能成為執(zhí)行對象。

筆者認(rèn)為即使將此類案件的執(zhí)行標(biāo)的理解為行為，實際上也并沒有必然排除強(qiáng)制帶離訴爭子女的可能。強(qiáng)制帶離子女從另外一個角度來看，恰好是針對被執(zhí)行人妨礙行為的。強(qiáng)制帶離子女實際上是對被執(zhí)行人行為的約束。如果執(zhí)行法院產(chǎn)生在任何情況下均不可帶離子女的認(rèn)識，則勢必會加劇搶奪和藏匿子女的現(xiàn)象產(chǎn)生。例如前述案例中，法院始終未采取過任何有效措施，只一味地放任聽取被執(zhí)行人各種拖延理由，即使孩子帶到法庭，法院也未有任何具體措施幫助申請人實現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)的交付。

因此，法院只有跳出財產(chǎn)性給付執(zhí)行的定向思維，才能充分認(rèn)識到撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的特征，并進(jìn)而構(gòu)建起合理的執(zhí)行機(jī)制。既要避免將撫養(yǎng)權(quán)的執(zhí)行與財產(chǎn)性給付案件的執(zhí)行做等同處理，也要避免過分強(qiáng)調(diào)自愿履行而造成執(zhí)行虛置的現(xiàn)象。

（二）缺乏具體的法律規(guī)定，造成寬泛的自由裁量權(quán)

各地法院在撫養(yǎng)權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行問題上所出現(xiàn)的分歧，很大程度上是由于法律和司法解釋提供了一種概括性原則，這實際上賦予了各地法院極其寬泛的自由裁量權(quán)。微觀上，寬泛的自由裁量權(quán)可能破壞裁判文書的既判力，使得權(quán)利處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)；宏觀上，寬泛的自由裁量權(quán)可能破壞了法律的一致性和可預(yù)測性，從而動搖整個法治的根基。

父母離婚后未成年子女的權(quán)益保護(hù)不到位某種程度上也是由于我國立法不到位。雖然我國現(xiàn)行立法明確了未成年人最大利益原則、撫養(yǎng)和探望等相關(guān)法律制度，但基本流于原則、制度，并無具體的落地規(guī)則，使得法官只能以審理財產(chǎn)糾紛案件的模式和套路處理家事糾紛。這就導(dǎo)致法官處于消極、被動的狀態(tài)，哪方強(qiáng)勢，哪方獲勝。

（三）法官認(rèn)知存在差距

撫養(yǎng)權(quán)歸屬判決在形式上是確認(rèn)離婚后子女由哪一方進(jìn)行撫養(yǎng)，但仍具有一定的給付內(nèi)容，該給付內(nèi)容是一方須將子女交由另一方撫養(yǎng)，即交付子女。一言以蔽之，該部分判決要求被執(zhí)行人須為申請人實現(xiàn)現(xiàn)實撫養(yǎng)提供必要協(xié)助，其實質(zhì)是一種協(xié)助行為、給付行為，具有給付內(nèi)容，要求被執(zhí)行人實施一定行為，履行判決所確立的法律義務(wù)。因此，撫養(yǎng)權(quán)歸屬判決結(jié)果在邏輯上內(nèi)含給付行為，符合執(zhí)行申請條件，具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律依據(jù)。撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行的標(biāo)的應(yīng)是協(xié)助實現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)的行為或不得實施有礙撫養(yǎng)權(quán)實現(xiàn)的行為。該標(biāo)的從本質(zhì)上是一種作為或不作為的行為，而非子女的人身。因此，撫養(yǎng)權(quán)具有可執(zhí)行性。

部分執(zhí)行法官認(rèn)為，這樣的判決因未就實現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)的協(xié)助義務(wù)明確列明，僅是對撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判決，故而缺乏明確的給付內(nèi)容。而多數(shù)審判法官認(rèn)為，盡管在判決書中未列明一方的協(xié)助義務(wù)，但這項內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是撫養(yǎng)權(quán)歸屬判決中的應(yīng)有之義。審判法官與執(zhí)行法官在此方面的認(rèn)知偏差與分歧，在一定程度上致使撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行陷入窘境，是當(dāng)前撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行困境的一個重要原因。

（四）特殊的解決理念

與一般財產(chǎn)案件的執(zhí)行不同，撫養(yǎng)權(quán)案件的執(zhí)行不是“一錘子”買賣，不可能每件案件都能做到“案結(jié)事了”“一了百了”。并且，此類糾紛作為情理與法理、私益與公益相交織的一類特殊案件，其執(zhí)行在追求實現(xiàn)裁判文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的同時，更要致力于矛盾的真正化解和家庭、情感、血緣關(guān)系的維護(hù)和修復(fù)。其所追求的是一種“和諧、共贏”的執(zhí)行理念。現(xiàn)有的執(zhí)行措施、執(zhí)行原則與家事案件執(zhí)行特殊的執(zhí)行目標(biāo)和執(zhí)行理念之間的不匹配性，也是造成家事案件執(zhí)行難的主要原因之一。

四、域外考察

澳大利亞《家庭法》第 68L 條規(guī)定，法院可依職權(quán)或者依申請為有需要的未成年人指定獨(dú)立代表人，該獨(dú)立代表人在訴訟中以兒童最大福利為第一考慮因素，不會受到兒童的父母強(qiáng)加的意愿的影響，具有獨(dú)立的訴訟地位，“類似于民事訴訟中有獨(dú)立請求權(quán)的第三人”。

德國在兒童參與權(quán)的保護(hù)上設(shè)計了子女異議駁回制度，既有利于子女的參與權(quán)得到保障，有發(fā)表意見的自由和機(jī)會，有要求別人尊重自己的權(quán)利，但是任何權(quán)利都是有邊界的，異議駁回制度也體現(xiàn)了對子女意見表達(dá)的限制。

日本設(shè)置程序代理人，其工作職責(zé)包括了解未成年人的內(nèi)心訴求并代替其出庭向法官轉(zhuǎn)達(dá)真實想法，當(dāng)父、母不能實現(xiàn)探望時在當(dāng)事人之間進(jìn)行調(diào)解、溝通等。

法國對未成年人權(quán)益的保護(hù)設(shè)置有專員制度，其地位相當(dāng)于法定代理人，既是對父母代理權(quán)的限制，也是未成年人有力的保護(hù)。法國設(shè)立了離婚后的子女探望中心，解決在父母關(guān)系極度沖突的情況下子女探望權(quán)執(zhí)行難的問題。這些中心是非營利性的，以協(xié)會的方式組織，由心理學(xué)家、社會學(xué)工作者、治療專家、家庭顧問等組成。

五、解決路徑試探索

在立足我國司法實踐的基礎(chǔ)上，有選擇性地借鑒域外關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行的立法和制度設(shè)計，從撫養(yǎng)權(quán)案件的本質(zhì)特征出發(fā)，完善社會調(diào)查制度、規(guī)范適用拒執(zhí)罪等多個層面對我國撫養(yǎng)權(quán)案件執(zhí)行解決路徑進(jìn)行嘗試探索。

（一）明確最有利于未成年子女原則的細(xì)則

1992 年《兒童權(quán)利公約》在我國生效。在制定《民法典》的過程中，法學(xué)界提出明確規(guī)定兒童最大利益原則的呼聲很高，但最終出臺的《民法典》卻沒有規(guī)定。雖然在第1084條第3款規(guī)定：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。”但“最有利于未成年子女的原則”并非是貫穿于婚姻家庭編的基本原則，而且也未在婚姻家庭編及司法解釋中規(guī)定相應(yīng)的實施細(xì)則。

此外，2021年6月1日新修訂生效的《未成年人保護(hù)法》雖然確立了“最有利于未成年人原則”，而且第二十四條還規(guī)定：“未成年人的父母離婚時，應(yīng)當(dāng)妥善處理未成年子女的撫養(yǎng)、教育、探望、財產(chǎn)等事宜，聽取有表達(dá)意愿能力未成年人的意見。不得以搶奪、藏匿未成年子女等方式爭奪撫養(yǎng)權(quán)。”但也僅僅是原則性的制度，并沒有任何具體實際的懲罰機(jī)制和有效措施。

由于上述立法的缺失，對于如何確實有效地保護(hù)未成年人的利益在司法實踐中還是存在眾多實際操作上的問題，無法有效地給予未成年人真正的保護(hù)。

（二）社會調(diào)查制度

英美法系國家的做法值得我們借鑒，尤其是發(fā)揮社會工作者、兒童保護(hù)機(jī)構(gòu)以及各類福利機(jī)構(gòu)在家事調(diào)查方面的作用，其在介于司法資源、保證中立性方面更具優(yōu)勢。前者是由法院管理的模式，后者是各類社會機(jī)構(gòu)自我管理的模式，兩種模式在實現(xiàn)未成年人利益最大化的功能發(fā)揮上各有所長，可以取長補(bǔ)短。

目前各地法院自行制定家事調(diào)查制度，規(guī)定了家事調(diào)查員資格程序與運(yùn)作流程。調(diào)查員基本是由法院通過購買（少數(shù)由政法委、婦聯(lián)等聯(lián)動單位購買）社會服務(wù)來選任的；工作地點則區(qū)分兼職與專職，專職的在法院，兼職的在其他單位。調(diào)查員與法官的關(guān)系有些類似于助理與法官的關(guān)系，更趨于借鑒了大陸法系制度。

完善目前的調(diào)查員選任制度，加強(qiáng)管理與業(yè)務(wù)指導(dǎo)，統(tǒng)一調(diào)查員的資歷要求、選拔程序、職業(yè)訓(xùn)練、考評標(biāo)準(zhǔn)，提升調(diào)查員的專業(yè)素質(zhì)，拓展社會調(diào)查的廣度和深度。具體到調(diào)查報告的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)調(diào)查事項的全面性，調(diào)查報告內(nèi)容的詳盡性，開展調(diào)查的客觀性，同時內(nèi)容上兼顧對子女情感需求與生活教育需求，在范圍上包括父母的親子關(guān)系、與撫養(yǎng)子女相關(guān)的人員與子女的關(guān)系、父母過往沖突行為與原因等，確保詳盡查明事實。

此外，由于“有利于未成年人健康成長”的原則較抽象、模糊，如果缺少客觀證據(jù)論證，極易造成法官自由裁量權(quán)的失衡。社會調(diào)查對于了解未成年人父母實際撫養(yǎng)條件具有直接和客觀的作用。調(diào)查的主要工作內(nèi)容還應(yīng)包括到主張撫養(yǎng)權(quán)、增加撫養(yǎng)費(fèi)一方的當(dāng)事人家中、工作單位了解當(dāng)事人的居住條件、家庭成員、工資收入等撫養(yǎng)條件。

社會調(diào)查工作因為關(guān)涉法官判案的內(nèi)心確信的形成，責(zé)任主體應(yīng)以法官本人為原則，司法輔助人員為例外。如果該項工作由司法輔助人員承擔(dān)時，司法輔助人員應(yīng)當(dāng)制作客觀的社會調(diào)查報告，并及時提交給主審法官，相信會給法官很多有益的判斷依據(jù)。

（三）拒執(zhí)罪與謙抑執(zhí)行理念的配合

我國目前對于拒不履行撫養(yǎng)判決的刑事制裁主要是拒不執(zhí)行判決、裁定罪。拒不執(zhí)行判決、裁定罪本質(zhì)上是作為懲罰性，而不是救濟(jì)性機(jī)制的存在，其保護(hù)的利益主要是司法機(jī)關(guān)的正常活動和司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。因而，該罪并不能簡單的作為敦促被執(zhí)行人履行交付子女義務(wù)的手段。就拒不履行有關(guān)撫養(yǎng)權(quán)的判決、裁定而言，認(rèn)定罪與非罪的關(guān)鍵在于被執(zhí)行人拒不履行撫養(yǎng)權(quán)判決、裁定的情節(jié)是否嚴(yán)重。比如，是否因其不履行行為造成了嚴(yán)重的不良社會影響，或者對未成年人的健康成長造成嚴(yán)重?fù)p害。從現(xiàn)有的案例來看，法院通常并不會將被執(zhí)行人拒不執(zhí)行行為對未成年人所造成的影響作為考量因素，而是更多地考慮拒不執(zhí)行行為給司法機(jī)關(guān)帶來的負(fù)擔(dān)和影響。這種做法明顯沒有考慮此類案件的特殊性，兒童利益毫無疑問是法院所應(yīng)當(dāng)首先考慮的問題。因此，實踐中由于此罪在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行領(lǐng)域的謹(jǐn)慎適用,也導(dǎo)致未直接撫養(yǎng)一方父母雖然贏得了官司，卻履履不能實現(xiàn)直接撫養(yǎng)子女的權(quán)利。

當(dāng)然，隨著撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行難的問題越來越被重視，全國婦聯(lián)在2021年12月28日公布的第四屆“依法維護(hù)婦女兒童權(quán)益十大案例”中，其中案例九為離婚藏匿子女刑事拘留案，該案以“拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪”成功解決了搶奪、藏匿未成年子女問題，法律的震懾迫使當(dāng)事人回歸理性，放下了恩怨，使得判決得到順利執(zhí)行，維護(hù)了社會公平正義。

同時，為防止被執(zhí)行人的情緒失控而采取過激方式，不能簡單采取強(qiáng)硬措施及罪行的追究，應(yīng)注重?fù)狃B(yǎng)權(quán)執(zhí)行的方式和方法，將謙抑執(zhí)行理念融入其中。所以，謙抑執(zhí)行理念應(yīng)貫穿撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行全過程，以期促進(jìn)被執(zhí)行人主動履行生效判決所確立的義務(wù)。謙抑執(zhí)行理念最先由最高人民法院江必新副院長提出，旨在尋求執(zhí)行手段與目的之間的平衡，執(zhí)行手段應(yīng)合理、適度。執(zhí)行措施的采取和具體適用都應(yīng)服務(wù)于執(zhí)行目的，以執(zhí)行目標(biāo)的實現(xiàn)為根本。謙抑執(zhí)行理念包含人文關(guān)懷，撫養(yǎng)權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行以實現(xiàn)申請人的現(xiàn)實撫養(yǎng)為目標(biāo)，謙抑執(zhí)行有利于促進(jìn)當(dāng)事人之間的相互諒解，有利于促進(jìn)被執(zhí)行人將子女交付給申請人。

（四）撫養(yǎng)監(jiān)督人制度的拓展適用

對于案件中普遍存在的探望權(quán)執(zhí)行力低下的問題，如果是協(xié)助義務(wù)人不作為或者故意阻撓的原因，可以對協(xié)助義務(wù)人以拘留、罰款或者采取其他強(qiáng)制措施進(jìn)行懲罰，對未成年人能得到父、母探望有間接的保障作用。但是如果是探望權(quán)人拒不探望，當(dāng)然不能對權(quán)利人的探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，因為執(zhí)行標(biāo)的的復(fù)雜性和特殊性決定了探望權(quán)的執(zhí)行不能簡單地適用強(qiáng)制措施。張某訴郭某探望權(quán)糾紛案9是全國首例運(yùn)用探望監(jiān)督人制度的案件，既能夠在執(zhí)行過程中柔性地解決問題化解矛盾，也能把社會力量利用起來，節(jié)省司法資源。

筆者認(rèn)為可以普及探望監(jiān)督人制度，在被探望子女、探望權(quán)人、義務(wù)協(xié)助人之外設(shè)置第四方對探望過程進(jìn)行協(xié)助、監(jiān)督。該制度也可以在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行類案件中普及：（1）監(jiān)督人是周圍“熟人”，比法官更容易對當(dāng)事人的家庭情況進(jìn)行了解，更便于解決矛盾，促進(jìn)事態(tài)發(fā)展；（2）法官工作量大，有限的時間和精力不允許其對案件始終都保持十分的關(guān)注；（3）監(jiān)督人的設(shè)置是對社會各方資源的的有效整合和利用，是法院參與社會管理的創(chuàng)新之舉。

（五）以人身安全保護(hù)令構(gòu)建撫養(yǎng)權(quán)臨時處分制度

在撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行案件中，與子女共同生活一方為達(dá)到不履行的目的，往往會隨意變更子女居所、隱匿其住所或?qū)⒆优陀H屬代管，甚至將其偷偷帶出國邊境。該類做法，是當(dāng)事人一方對其撫養(yǎng)權(quán)的濫用，嚴(yán)重妨礙另一方探望權(quán)或撫養(yǎng)權(quán)的正常行使。

筆者認(rèn)為嘗試將濫用撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)當(dāng)納入“家庭暴力”范圍。《反家庭暴力法》第29條前三項在申請人與被申請人之間建立物理隔離，撫養(yǎng)權(quán)或探望權(quán)的行使雖以接觸與見面為特征，但其界限一旦明確，就會在離婚父母與子女間形成法律隔離，故對第29 條第4項進(jìn)行擴(kuò)張解釋，并不存在法律障礙。擴(kuò)張解釋第29條第4項，實際上就是要構(gòu)建撫養(yǎng)權(quán)或探望權(quán)的臨時處分制度，具體包括兩方面內(nèi)容：

一方面是構(gòu)建撫養(yǎng)權(quán)臨時處分及子女交付制度。人身安全保護(hù)令如禁止將子女帶離經(jīng)常居住地、禁止單方委托他人代為撫養(yǎng)、禁止限制子女人身自由、禁止搶奪、藏匿子女等，對撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行臨時處分并提前進(jìn)行子女交付，能避免找不到子女下落、無法進(jìn)行子女交付現(xiàn)象，減少類似前述案例執(zhí)行不能的情形。

另一方面是構(gòu)建探望權(quán)臨時行使及協(xié)助執(zhí)行義務(wù)制度。采用人身安全保護(hù)令的形式確定不與子女共同生活父母一方的探望權(quán)利以及另一方協(xié)助義務(wù)，如臨時確定探望時間、地點、頻率、對象、方式等，可以為該案探望權(quán)的行使積累經(jīng)驗，為探望權(quán)判決提供直接參考。

廣東法院審理離婚案件程序指引第12條規(guī)定了因?qū)Ψ疆?dāng)事人搶奪、轉(zhuǎn)移、隱匿未成年子女的，當(dāng)事人可以向人民法院申請行為保全，由法院作出裁定責(zé)令其禁止該行為。若行為一方當(dāng)事人拒不停止該行為，法院可以依法對其予以罰款或拘留。可以借鑒廣東法院審理離婚案件的經(jīng)驗，對于實施搶奪、隱匿子女的夫妻一方，經(jīng)對方申請后作出裁定責(zé)令禁止該行為，并且該申請在搶奪、隱匿行為發(fā)生后即可申請，無需在訴訟程序中才能申請，可訴前申請行為保全。  

（六）完善跟蹤回訪制度

撫養(yǎng)類糾紛的訴訟目的決定了跟蹤回訪幫教工作的重要性。由法官及司法輔助人員每季度進(jìn)行一次例行回訪，并形成書面回訪情況記錄。如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人撫養(yǎng)條件和監(jiān)護(hù)狀況出現(xiàn)重大變化，或者未直接撫養(yǎng)一方父母的探視權(quán)未得到保障，法庭應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)或者居委會、民政部門、公安部門反映或者提出司法建議，以保障涉案未成年人的利益。

綜上所述，子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的部分是離婚判決結(jié)果的重要組成，撫養(yǎng)權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行有利于維護(hù)司法判決的既定力和司法權(quán)威，有利于解決家庭矛盾與糾紛建立和諧社會。但目前，各地法院撫養(yǎng)權(quán)執(zhí)行案件處理不一，與當(dāng)事人的期待相距甚遠(yuǎn)，也難以回應(yīng)人民群眾對司法的美好期待。

撫養(yǎng)權(quán)的爭奪在很多情況下是成年人之間的較量，將孩子作為籌碼，給對方感情上的報復(fù)，最終傷害的是無辜的孩子。孩子從出生時起就是獨(dú)立的，不屬于任何人，基于此，判定離婚父母哪一方對未成年子女享有撫養(yǎng)權(quán)是缺乏法律基礎(chǔ)的，這實質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)了父母的權(quán)利。判決直接撫養(yǎng)權(quán)歸屬的同時不解決探望權(quán)問題，這對于敗訴一方無疑是雪上加霜，反而增加了矛盾和沖突。

因此，在立足我國實際的基礎(chǔ)上，有選擇性的借鑒域外的成功經(jīng)驗，對原則、制度、機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員配置等多個層面予以完善，轉(zhuǎn)變觀念，探求更優(yōu)、更好的解決辦法和途徑，才能共同推動撫養(yǎng)權(quán)案件的執(zhí)行，促進(jìn)實現(xiàn)家事領(lǐng)域未成年子女利益的最大化。

作者簡介：

高麗姣，北京德和衡律師事務(wù)所高級聯(lián)席合伙人,畢業(yè)于中國政法大學(xué)，執(zhí)業(yè)11年，曾任北京電視臺《法治進(jìn)行時》欄目律師，現(xiàn)擔(dān)任北京律協(xié)第11屆婚姻與家庭委員會委員，北京女律師宣講團(tuán)講師。擅長婚姻家事業(yè)務(wù)領(lǐng)域，主要涉及離婚、繼承、房產(chǎn)糾紛、家庭私人財產(chǎn)規(guī)劃及相關(guān)法律業(yè)務(wù)。至今已為眾多當(dāng)事人解決各類婚姻家事法律問題，代理案件500+，實戰(zhàn)經(jīng)驗豐富，廣受委托人信賴和好評。