周澤雄/文 這本書，我讀得津津有味，希望你也有同感。我指的是《反對有理——美國最高法院歷史上的著名異議》。

美國聯(lián)邦最高法院的判決意見，如你所知，由九位終身任職的大法官討論后經(jīng)由投票表決產生，只要產生簡單多數(shù)，多數(shù)意見即為最終的司法意見。通常，會有一位大法官負責撰寫多數(shù)意見書，該意見書不僅提供司法結論，一般還會闡述該結論的法律依據(jù)。首席大法官約翰·馬歇爾當年為伯爾叛國罪案撰寫多數(shù)意見書，旁征博引，篇幅竟達25，000字之巨。

有趣的是，每一位對多數(shù)意見書略存異議的大法官，還可以分別撰寫自己的意見書。即使同屬多數(shù)派陣營，只要認為自己的見解尚有不忍割愛、不容遺珠之處，他就可以“附隨意見書”的形式，撰寫自己的獨到之見。至于那些在投票表決中落敗的大法官，同樣可以撰寫自己的“異議意見書”。一般說來，異議意見書較之多數(shù)意見書更精彩、更生動，理由是，多數(shù)意見書的撰寫者乃是一個代表，他必須概括多數(shù)派大法官的集體智慧，因而無從展示個人的夭矯之論和湛冥之思。異議意見書就沒有這份限制了，撰寫者大可從心所欲，我手寫我心，如首席大法官休斯所言，他們執(zhí)筆時更像“一個自由的騎士”。

身為中國人，雖然對民主充滿熱愛和期盼，但我也有一份自知之明，即，我總是不敢確信自己能夠理解當代民主的精細幽微之處，眼前的法官異議書即是一例。按我的理解，法院——何況還是最高法院——的判決，理應杜絕分歧。倘聽任“九家爭鳴”，顯而易見的后果是：法庭上敗訴的一方，一旦從異議意見書中覷到有人替自己提供了強有力的捍衛(wèi)，而敗訴只是由于支持本方的大法官人數(shù)不夠多，他難免產生一種亢奮的不甘，我們幾乎不能指望他會對判決心悅誠服。且不說，旁觀者也會從異議書里得到啟發(fā)，無論這種啟發(fā)走向如何，在那個宣判之日，它必然會弱化法院判決的莊重性。畢竟，不僅理論上可能、現(xiàn)實中也已多次證明，當年那位撰寫異議意見書的大法官，實際上站得更高，看得更遠。他的意見最終沒有形成多數(shù)，不是因為他不夠英明，而恰恰是因為他的思想過于偉大，以至把時代甩在了身后。有鑒于此，作者馬克·圖什內特先生告訴我們，“有些歐洲國家規(guī)定，法官發(fā)表不同意見，甚至是通過談話或私人信件透露自己不同意法院的判決，都是犯罪行為”。當然，美國的大法官在寫完意見書之后，一般也絕不再提，聽任公眾橫議豎論。

法官公開發(fā)表異議是否明智，美國人和部分歐洲國家的做法截然不同。但眼見的事實是，殊途同歸，無論是否允許異議書存在，都沒有對法律及該國的民主制度造成傷害。就美國來說，這項最初由杰斐遜總統(tǒng)建議的創(chuàng)制，無疑還極大地促進了法律的健康發(fā)展。一個相關插曲是，杰斐遜的老對手、首席大法官馬歇爾，曾經(jīng)竭力強調最高法院用一個聲音說話的重要性和必要性，但后來，他也無法抗拒異議的誘惑，在自己變?yōu)樯贁?shù)之時，撰寫起了異議意見書。

就我而言，我愿意不避臭美地承認，對于出自理性的反對意見，有一種近乎癡迷的沉醉。美國知名法官勒尼德·漢德說過：“自由的精神就是對何謂正確不那么確定的精神”，實際上，理性的精神同樣如此，所以漢德法官在別處又補充道：“正確結論來自多元化的聲音”。而美國杰出的大法官小奧利弗·溫德爾·霍姆斯倡導的“思想市場”，則把這層意思說得更加明朗：“如果我們想確定一種思想是否是真理，就應讓它在思想市場的競爭中接受檢驗。”

可能，再沒有什么“思想市場”，比大法官之間的交鋒，來得純粹、高端和有益的了。熟悉美國大法官產生程序的讀者都知道，大法官由總統(tǒng)提名，還得接受參議院司法委員會的確認聽證。聽證過程完全是煉獄式的，候選法官會接受嚴格詰問，內容涵蓋司法觀點和個人隱私。歷史上，針對大法官中的“大師”布蘭代斯的聽證，持續(xù)了19天，確認更是花了122天。經(jīng)過如此篩選產生的大法官，不僅個個都是聰明絕頂?shù)乃痉ňⅲ烁裆弦步咏昝馈２挥谜f，美國人最為關切的自由，也是這些大法官意欲捍衛(wèi)的首要價值。如此，在外行看來，任何一個法律問題、尤其是關涉到核心理念的憲法問題，這九位大法官都是全美國（說不定還是全世界）最有望達成共識的人。意外的是，他們在憲法理念上的沖突，有時會達到駭人的程度，仿佛一位是民主的虔誠牧師，另一位是專制的熱情鼓手——當然，只是“仿佛”。在異議意見書里，大法官們曾這樣指責自己的同事：

“我們曾有過破壞性使用自創(chuàng)司法權的經(jīng)歷，這次如此嚴重無視這種經(jīng)歷，使我們有必要詳細分析最高法院在我國憲政體制中的作用”；“在我看來，時間將證明今天的判決與本院在德雷德·斯科特案中的判決幾乎同樣有害”；“司法的不合時宜與弄巧成拙，莫過于讓本院作出駭人聽聞的聲明，沉浸于完全空洞的辭藻，聽上去不錯，但肯定要落空”；“我擔心，通過今天的短視行動，最高法院將永遠使這個共和國置于帶來巨大禍害的制度之下”……

允許異議在最不適合異議存在的地方存在，彰顯出高度的民主自信，也與追求自由、崇尚真理的精神同出一源。布萊克大法官對共產主義思想毫無好感，但他曾經(jīng)特別注意“保護共產主義組織不受懲罰”，對此，我無法克制內心的景仰。霍姆斯大法官在一份意見書里，曾經(jīng)把這份融和了自信與寬容的民主精神表達得更加強悍：“從長遠來看，如果宣言中傳達的無產階級專政的信念最終會被大多數(shù)人接受，那么此時言論自由的唯一價值就在于，給它一個機會，讓它們得以表達。”

2011年9月19日