張斌

9月1日，《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（下簡稱《規(guī)定》）正式實施，這意味著經(jīng)過近半年的試運行新規(guī)開始步入正軌。

現(xiàn)在，外資企業(yè)在中國實施并購，需經(jīng)過三道坎，首先是符合《外商在華投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中規(guī)定的產(chǎn)業(yè)準入政策；其次，涉嫌市場份額壟斷的，要依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，接受反壟斷調(diào)查；最后，如果涉及《規(guī)定》的領域，還要接受國家安全審查。

與四個多月前的暫行規(guī)定相比，8月26日掛在商務部網(wǎng)站上《規(guī)定》的最終版本在內(nèi)容上并無太多修訂，但一位參與了跨境并購安全審查規(guī)定討論的相關人士說：“這幾個月收集上來的意見很多，某些條款爭議也很大。”

“這些爭議主要集中在：新規(guī)適用范圍模糊不清，以及新規(guī)中第三條和第九條都是當時討論的焦點。”上述相關人士說。

半年爭議

8月26日掛出的《規(guī)定》中列出并購安全審查的范圍包括：外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得。

據(jù)悉，商務部及各地商務局內(nèi)部還有一份“清單”，其中詳細列舉了60種應受到“安全審查”的行業(yè)。該文件并未對外界公開，但會體現(xiàn)在各地商務局的電腦審批系統(tǒng)中。

一旦地方商務局輸入所接受的申報項目內(nèi)容，在行業(yè)選擇一欄選擇了這60種行業(yè)范圍內(nèi)的選項，系統(tǒng)就會自動跳出警示框，要求確認該項目是否經(jīng)過商務部的安全審查。

事實上，自去年6月《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度》的草案公布以來，許多問題已經(jīng)得到解決，然而暫行規(guī)定一出，仍然引發(fā)了許多擔憂。“很多企業(yè)反映《規(guī)定》對于行業(yè)的定義過于寬泛，具體對象含混不清。”上述相關人士說。

一位外企的負責人擔心，“新規(guī)定的適用范圍模糊不清，恐怕會出現(xiàn)肆意運用的情況。”

但是商務部外資司的一位官員卻說：“說《規(guī)定》模糊沒有道理，美國人根本就沒有范圍，那他們的可操作性豈不更強？”

美國建立國家安全審查制度是在1975年阿拉伯國家對美國實行石油禁運之后，福特總統(tǒng)發(fā)布的“第11858　號”行政令開始的，之后又頒布了《美國2007年外國投資與國家安全法》。

在《規(guī)定》試運行4個月期間，這種爭議從未停息。上述商務部官員說：“新版《規(guī)定》中第三條，即暫定《規(guī)定》中的第八條，爭論頗大，幾次欲刪除其中個別字節(jié)，但最后還是保留了。”《規(guī)定》第三條是：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，國務院有關部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認為需要進行并購安全審查的，可向商務部提出進行并購安全審查的建議，并提交有關情況的說明，商務部可要求利益相關方提交有關說明。“就此一些部門提出，同業(yè)企業(yè)很多都是競爭關系，比如說國內(nèi)企業(yè)已經(jīng)形成了一種格局，外資企業(yè)進來了會帶來新技術、新設備、新投資，從而打破了原有狀態(tài)，可能就會有企業(yè)借機提出審查，所以就有人質(zhì)疑這個‘同業(yè)企業(yè)’是否合理，不過爭論之后還是保留了。”他說。

還有一處值得注意的是，此次外資安全審查，首次提出“從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響”來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍。如《規(guī)定》增加的第九條是：對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

一位業(yè)內(nèi)資深律師表示，這意味著，類似于“支付寶”及新浪等通過“協(xié)議控制”等方式規(guī)避國內(nèi)法律的行為已經(jīng)納入中國法律監(jiān)管。在國家安全審查的范圍內(nèi)，對于任何規(guī)避的做法是嚴厲監(jiān)管，不可例外的。

審查程序和標準

截至記者發(fā)稿時間，還沒有正式提交到聯(lián)席會議的案件，但很多受訪企業(yè)表示，他們對審查的程序和標準表示一頭霧水，正在密切關注相關的程序和標準。

此前，中國雖有《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《外商在華投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》以及《中華人民共和國反壟斷法》第三十一條的規(guī)定，但并未有明晰的審查程序。

2009年7月，商務部對《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》進行修改，刪除第五章“反壟斷審查”，而對經(jīng)營者集中申報標準的相關問題，則以反壟斷法和《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》為依據(jù)。

由于反壟斷管的是市場結構的問題，不管外資還是內(nèi)資企業(yè)，都有搞壟斷破壞市場秩序的可能，甚至連國有企業(yè)、政府都有可能壟斷，《反壟斷法》解決的是此類問題。

這次新出臺規(guī)定對并購提出安全審查，主要涉及國家安全的問題，從性質(zhì)到范圍與之前法規(guī)法律都不同。

上述相關人士說：“（案件提交）程序上比較簡單，就是有質(zhì)疑的，先提交到商務部，然后由商務部遞給發(fā)改委，發(fā)改委再牽頭上交給聯(lián)席會議。”

“未來國家安全審查機制的執(zhí)行標準，將以資金規(guī)模和行業(yè)為雙重參考。”上述商務部人士透露。

對需要審查的金額范圍，過去一段圍繞并購金額與國家安全的關系還引發(fā)了不少爭論。

行業(yè)標準更不能一概而論。由于行業(yè)之間差距比較大，行業(yè)的大小不同，特點也不一樣，很難精準地判斷一個并購案金額達到多少就影響國家安全了，而且行業(yè)情況是變動的，但是標準難以隨著行業(yè)的變化而變化。

就此商務部研究院跨國經(jīng)濟研究中心主任何曼青認為，“在行業(yè)發(fā)展初期，需要并購，讓外資整合整個行業(yè)，這是應該鼓勵的；而在行業(yè)的發(fā)展成熟期，比如3-5家企業(yè)就占了整個行業(yè)的70%-80%，就不應該再鼓勵了。”