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    聯(lián)席會議零接票
    導語:

    張斌

    9月1日,《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》(下簡稱《規(guī)定》)正式實施,這意味著經(jīng)過近半年的試運行新規(guī)開始步入正軌。

    現(xiàn)在,外資企業(yè)在中國實施并購,需經(jīng)過三道坎,首先是符合《外商在華投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中規(guī)定的產(chǎn)業(yè)準入政策;其次,涉嫌市場份額壟斷的,要依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定,接受反壟斷調(diào)查;最后,如果涉及《規(guī)定》的領域,還要接受國家安全審查。

    與四個多月前的暫行規(guī)定相比,8月26日掛在商務部網(wǎng)站上《規(guī)定》的最終版本在內(nèi)容上并無太多修訂,但一位參與了跨境并購安全審查規(guī)定討論的相關人士說:“這幾個月收集上來的意見很多,某些條款爭議也很大。”

    “這些爭議主要集中在:新規(guī)適用范圍模糊不清,以及新規(guī)中第三條和第九條都是當時討論的焦點。”上述相關人士說。

    半年爭議

    8月26日掛出的《規(guī)定》中列出并購安全審查的范圍包括:外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè),重點、敏感軍事設施周邊企業(yè),以及關系國防安全的其他單位;外國投資者并購境內(nèi)關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè),且實際控制權可能被外國投資者取得。

    據(jù)悉,商務部及各地商務局內(nèi)部還有一份“清單”,其中詳細列舉了60種應受到“安全審查”的行業(yè)。該文件并未對外界公開,但會體現(xiàn)在各地商務局的電腦審批系統(tǒng)中。

    一旦地方商務局輸入所接受的申報項目內(nèi)容,在行業(yè)選擇一欄選擇了這60種行業(yè)范圍內(nèi)的選項,系統(tǒng)就會自動跳出警示框,要求確認該項目是否經(jīng)過商務部的安全審查。

    事實上,自去年6月《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度》的草案公布以來,許多問題已經(jīng)得到解決,然而暫行規(guī)定一出,仍然引發(fā)了許多擔憂。“很多企業(yè)反映《規(guī)定》對于行業(yè)的定義過于寬泛,具體對象含混不清。”上述相關人士說。

    一位外企的負責人擔心,“新規(guī)定的適用范圍模糊不清,恐怕會出現(xiàn)肆意運用的情況。”

    但是商務部外資司的一位官員卻說:“說《規(guī)定》模糊沒有道理,美國人根本就沒有范圍,那他們的可操作性豈不更強?”

    美國建立國家安全審查制度是在1975年阿拉伯國家對美國實行石油禁運之后,福特總統(tǒng)發(fā)布的“第11858 號”行政令開始的,之后又頒布了《美國2007年外國投資與國家安全法》。

    在《規(guī)定》試運行4個月期間,這種爭議從未停息。上述商務部官員說:“新版《規(guī)定》中第三條,即暫定《規(guī)定》中的第八條,爭論頗大,幾次欲刪除其中個別字節(jié),但最后還是保留了。”《規(guī)定》第三條是:外國投資者并購境內(nèi)企業(yè),國務院有關部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認為需要進行并購安全審查的,可向商務部提出進行并購安全審查的建議,并提交有關情況的說明,商務部可要求利益相關方提交有關說明。“就此一些部門提出,同業(yè)企業(yè)很多都是競爭關系,比如說國內(nèi)企業(yè)已經(jīng)形成了一種格局,外資企業(yè)進來了會帶來新技術、新設備、新投資,從而打破了原有狀態(tài),可能就會有企業(yè)借機提出審查,所以就有人質(zhì)疑這個‘同業(yè)企業(yè)’是否合理,不過爭論之后還是保留了。”他說。

    還有一處值得注意的是,此次外資安全審查,首次提出“從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響”來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍。如《規(guī)定》增加的第九條是:對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè),應從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍;外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查,包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

    一位業(yè)內(nèi)資深律師表示,這意味著,類似于“支付寶”及新浪等通過“協(xié)議控制”等方式規(guī)避國內(nèi)法律的行為已經(jīng)納入中國法律監(jiān)管。在國家安全審查的范圍內(nèi),對于任何規(guī)避的做法是嚴厲監(jiān)管,不可例外的。

    審查程序和標準

    截至記者發(fā)稿時間,還沒有正式提交到聯(lián)席會議的案件,但很多受訪企業(yè)表示,他們對審查的程序和標準表示一頭霧水,正在密切關注相關的程序和標準。

    此前,中國雖有《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《外商在華投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》以及《中華人民共和國反壟斷法》第三十一條的規(guī)定,但并未有明晰的審查程序。

    2009年7月,商務部對《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》進行修改,刪除第五章“反壟斷審查”,而對經(jīng)營者集中申報標準的相關問題,則以反壟斷法和《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》為依據(jù)。

    由于反壟斷管的是市場結構的問題,不管外資還是內(nèi)資企業(yè),都有搞壟斷破壞市場秩序的可能,甚至連國有企業(yè)、政府都有可能壟斷,《反壟斷法》解決的是此類問題。

    這次新出臺規(guī)定對并購提出安全審查,主要涉及國家安全的問題,從性質(zhì)到范圍與之前法規(guī)法律都不同。

    上述相關人士說:“(案件提交)程序上比較簡單,就是有質(zhì)疑的,先提交到商務部,然后由商務部遞給發(fā)改委,發(fā)改委再牽頭上交給聯(lián)席會議。”

    “未來國家安全審查機制的執(zhí)行標準,將以資金規(guī)模和行業(yè)為雙重參考。”上述商務部人士透露。

    對需要審查的金額范圍,過去一段圍繞并購金額與國家安全的關系還引發(fā)了不少爭論。

    行業(yè)標準更不能一概而論。由于行業(yè)之間差距比較大,行業(yè)的大小不同,特點也不一樣,很難精準地判斷一個并購案金額達到多少就影響國家安全了,而且行業(yè)情況是變動的,但是標準難以隨著行業(yè)的變化而變化。

    就此商務部研究院跨國經(jīng)濟研究中心主任何曼青認為,“在行業(yè)發(fā)展初期,需要并購,讓外資整合整個行業(yè),這是應該鼓勵的;而在行業(yè)的發(fā)展成熟期,比如3-5家企業(yè)就占了整個行業(yè)的70%-80%,就不應該再鼓勵了。”

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