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韓雨亭魯禮義

8月23日，清晨，昆明城涼意襲人。八點左右，云南省高級人民法院內(nèi)突然來了許多人，他們大多數(shù)都是到這里旁聽參加號稱新中國成立以來中國“最大的股權(quán)糾紛案”——福建首富陳發(fā)樹訴云南紅塔集團的云南白藥（000538.SZ）股權(quán)糾紛案。這是此案首次公開庭審，吸引了全國各地的媒體記者，包括當(dāng)?shù)厥忻瘛?/p>

這起訴訟案具有足夠吸引眼球的新聞情節(jié)。一個是在2009年福布斯富豪榜中位列第11位的福建首富，掌控著龐大的商業(yè)集團，并且是他捐出了80億元個人財富用來成立慈善基金會的慈善家。另一方，是紅塔集團，這是云南省最具影響力的國企，也是擁有數(shù)百億資產(chǎn)“龐然大物”，除了煙草主業(yè)，還控制和涉足能源交通、金融保險、醫(yī)藥以及輕化工行業(yè)，獨資、控股、參股達71家企業(yè)之多。

如果用“巔峰對決”這樣的詞兒來形容這起訴訟案的氣勢，似乎都不為過。起碼迄今為止，中國還沒有出現(xiàn)過高達22億元人民幣的股權(quán)糾紛案。這場“豪門恩怨”注定在未來相當(dāng)長時間內(nèi)，會成為記者們追逐的題材。

顯然，云南省高級人民法院事先沒有料到會來這么多記者。庭審的法庭并不大，法院只能臨時加了幾排座位，即便如此，座位也不寬裕，很多記者都只能是擠著坐下來。

這次開庭是繼今年3月15日首次交換證據(jù)后，控辯雙方首次對簿公堂。可能讓很多記者遺憾的是，原告陳發(fā)樹和紅塔集團法人李劍波都沒有到現(xiàn)場，只委派了律師到場，以及部分企業(yè)高層到現(xiàn)場旁聽。

陳發(fā)樹聘請了兩位業(yè)界知名律師，一位是中國政法大學(xué)教授、著名法學(xué)家王衛(wèi)國，北京市尚公律師事務(wù)所律師的合伙人。他曾到破產(chǎn)法起草工作小組，參與破產(chǎn)法的起草，并在1998年出版過《論法學(xué)家的人格》一書。另一位也是北京市尚公律師事務(wù)所的李慶律師。被告方紅塔集團也委托了兩位本地優(yōu)秀律師，主辯褚建民和副辯孫琳。

雙方代理律師在庭上就云南紅塔是否故意拖延履行合同構(gòu)成違約、中國煙草總公司是否有權(quán)否決股權(quán)轉(zhuǎn)讓、陳發(fā)樹是否應(yīng)當(dāng)獲得巨額損失賠償以及“國有資產(chǎn)流失”的判斷是否成立等問題展開了激烈的辯論。

眼前這一切可能并非陳發(fā)樹所愿意看到的。三年前，他從紅塔集團手中購買云南白藥股權(quán)時，不會想到自己會變成“秋菊”，要用法律來為這筆生意“討個說法”。

800多天“國情課”

2009年1月4日，基于主業(yè)清晰的需要，中國煙草總公司作出《關(guān)于云南紅塔集團有限公司轉(zhuǎn)讓所持云南白藥集團股份有限公司股份事宜的批復(fù)》（中煙辦[2009]9號），同意云南紅塔有償轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥12.32%股份。

這個消息讓陳發(fā)樹怦然心動，認(rèn)為“機會來了”。9月10日，他到了云南玉溪，與紅塔集團股權(quán)交易的合同上簽上自己名字，他很看重這筆交易，所以很用力地按上自己的手印。這是一樁大生意——他用22億元買下云南紅塔手中的云南白藥股權(quán)，合計6581萬股。

經(jīng)歷了800多天的等待，迎接他的卻不再是一樁令人心動的生意，而是一場或許曠日持久的官司。他花了22億元購買的股權(quán)，錢付了，股權(quán)卻遲遲沒有拿到。在此次的庭審中，“800多天”變成了雙方律師交鋒時提到的最多的詞語。陳發(fā)樹的代理律師李慶在法庭上聲音洪亮地質(zhì)問：“我們很想知道這800天內(nèi)到底發(fā)生了什么，你們在這段時間究竟是怎樣想的？必須給個說法。”

在這800天中，陳發(fā)樹一直在催促中等待。根據(jù)統(tǒng)計，國資委系統(tǒng)平均時間為99天，財政部系統(tǒng)平均時間為73天。

2011年12月8日，陳發(fā)樹等不了了，他一紙訴狀將云南紅塔訴至云南省高院，討要云南白藥股權(quán)，云南省高院于2011年12月21日受理此案。

2012年1月17日，經(jīng)過層級上報后，中國煙草總公司的批復(fù)是：“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”，為此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓畫上句號。

對此，陳發(fā)樹的代理律師王衛(wèi)國認(rèn)為，《協(xié)議》約定“如本協(xié)議得不到相關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準(zhǔn)，甲方應(yīng)及時通知乙方，并將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任”。但是長達兩年多的時間里，紅塔方面沒有任何回信，直到雙方對簿公堂，才以“上級不同意”為由終止此前的協(xié)議。顯然，紅塔以及中煙公司都在不作為。

如果按照云南白藥股份兩年間的升值來看，陳發(fā)樹當(dāng)時按照協(xié)議支付的22億元，目前市值已逾52億元，而最高時曾達60多億元，但現(xiàn)在卻被稱為“無息存款”。

這個結(jié)果顯然是宣告他與這筆交易無緣，而對此他早有心理準(zhǔn)備。

在去年，陳發(fā)樹已經(jīng)有打官司的計劃了。李慶律師說：“我記得陳發(fā)樹先生大約是在去年9月份找到我們事務(wù)所的。我們在正式起訴前曾對案件細節(jié)有過多次討論和交流，有時候是我去福建，有時候他會親自到北京來。”

在接這樁訴訟之前，李慶律師曾向陳發(fā)樹先生提了一個問題，“這場訴訟有可能曠日持久，是否確定要打？如果不打，自認(rèn)倒霉能夠立馬拿回22億元去干別的投資不是更好嗎？因為我知道，對于企業(yè)家來說，時間就是金錢。”

陳發(fā)樹則回答，“即使幾年都拿不回款項也要維權(quán)到底。”

在決定打官司之前，陳發(fā)樹已對案件發(fā)展有了相對理性的預(yù)判，有最好和最壞兩個結(jié)果。最好的是云南紅塔把股權(quán)給他，并按照兩年多來這些股權(quán)的轉(zhuǎn)增和分紅，把22億元資本投入的獲益補給他。顯然，對此他不存奢望，因為當(dāng)初作價22億元的股權(quán)，在行情較好時已飆升至60多億元，紅塔怎么可能答應(yīng)？最壞的是民事訴訟失敗、行政訴訟失敗，云南紅塔退回22億元。按照律師的看法，這個可能性極大。他們認(rèn)為，對手是國企，其背后是擁有權(quán)力和市場雙重身份的“爺爺”——中國煙草總公司。

這是一個顯而易見的實力對決，他的親人朋友都勸他不要打官司，盡快將22億拿回來，投資其他的生意——這可能是大多數(shù)在中國式權(quán)力結(jié)構(gòu)中生存的商人們的一個相對理性和知趣的選擇，但固執(zhí)的陳發(fā)樹不愿意就此罷了。還是那句話，他想“討個說法”。

李慶律師提到了另外一個細節(jié)，從陳發(fā)樹決定以法律方式解決開始，有一項網(wǎng)絡(luò)民意調(diào)查就表明，90%的人認(rèn)為陳發(fā)樹先生有理，都希望他“買到了藥”的同時不合理規(guī)章得到改善，但同時有80%的人認(rèn)為他打不贏這場官司。但對此陳發(fā)樹認(rèn)為，“我始終對中國政府支持民營經(jīng)濟發(fā)展有信心，所以我對這個案子也有信心。”“在他看來，一個重視公平正義的法制社會，他的訴求肯定能得到公正的解決。他希望能夠改變目前民營企業(yè)面對國有企業(yè)時的弱勢局面，并希望以此案為鏡，不要再有下一個陳發(fā)樹在相同的問題上倒下。”李慶律師說。

4月16日，陳發(fā)樹授權(quán)代理律師正式向國家煙草專賣局(與中煙總公司屬于一個機構(gòu)兩塊牌子)提出行政復(fù)議。對此，國家煙草專賣局以企業(yè)身份(中煙總公司)，認(rèn)為陳發(fā)樹的請求“不屬于行政復(fù)議規(guī)定的復(fù)議范圍”加以拒絕。隨后，陳發(fā)樹于5月7日向北京第一中級人民法院提起行政訴訟，隨后又收到法院行政裁定書稱：“起訴不屬于人民法院受理范圍，不予受理。”

陳發(fā)樹提請的行政復(fù)議和行政訴訟，均出現(xiàn)求告無門的困境。這情節(jié)讓他想到了中國式維權(quán)的電影人物——秋菊。電影中秋菊的對手是充滿權(quán)力象征的“村長”，而陳發(fā)樹現(xiàn)在的對手也是有著權(quán)力意味的國企。

事實上，陳發(fā)樹不是首次和國企打交道，他所率領(lǐng)的新華都成長的每一個“關(guān)鍵點”都會出現(xiàn)一家國有企業(yè)，紫金礦業(yè)（601899.SH）、武夷山旅游、青島啤酒（600600），每次的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓都讓他的財富飆升。

然而與紅塔集團的股權(quán)交易“卡殼”，或許能給陳發(fā)樹上一堂生動的“國情課”。

誰有審批權(quán)？

在陳發(fā)樹在北京和李慶律師見面時，他的意圖很明顯，“我要追求的是非公有制企業(yè)和公有制企業(yè)在法律上和制度上的平等。”

李慶律師曾經(jīng)發(fā)誓不再代理訴訟案件，而陳發(fā)樹案此次邀請他再度“出山”，他認(rèn)為因為陳發(fā)樹身上那股“為討公道不計成本、‘知其不可為而為之’的執(zhí)著”。他說，“我和衛(wèi)國教授都很欽佩和贊許他敢于堅持的勇氣，也為他的執(zhí)著而感動。”

在庭審?fù)甑淖剷希顟c律師也再次向在場記者將此案的意義提到了一個高度，“我認(rèn)為此案不僅是陳發(fā)樹先生一個人的事，而是整個中國民企發(fā)展的標(biāo)志性案例。該案無論最終怎么判決，都將對中國社會和經(jīng)濟改革產(chǎn)生深遠影響，尤其對未來民營企業(yè)的發(fā)展具有強烈的示范和判例效應(yīng)。”

這個案件的意義真如陳發(fā)樹和代理律師李慶拔到那么高嗎？

鏡頭拉回到8月23日云南省高院的庭審現(xiàn)場，李慶律師認(rèn)為，本案十分關(guān)鍵的角色就是中煙總公司，下一步，它將被陳發(fā)樹追加為本案“第三人”。

在與紅塔集團就云南白藥股權(quán)交易中，中煙總公司在批復(fù)中以“防止國有資產(chǎn)流失”為由不同意這筆交易，才使得陳發(fā)樹“竹籃打水一場空”。事實上，目前沒有任何政策法規(guī)非常清晰地定義“國有資產(chǎn)流失”。

陳發(fā)樹一方認(rèn)為“結(jié)合云南白藥股價看，中煙總公司在800天以后才‘突然發(fā)現(xiàn)’國有資產(chǎn)流失，外界也紛紛猜測是否也與股價大漲有關(guān)，通俗一點說，就是中煙公司不能接受‘賣虧了’”。

在李慶看來，中煙總公司所謂“國有資產(chǎn)流失”只是托辭。“按照國資委和證監(jiān)會的文件，國有企業(yè)上市公司股份轉(zhuǎn)讓的辦法。實際上已經(jīng)履行了出資人的職責(zé)，從兩個環(huán)節(jié)，賣之前告訴你可以賣，之后要報上來，看有沒有違規(guī)，有沒有瑕疵。如果認(rèn)為真實合法有效，就要報到財政部去。它沒有最后卡一刀的行政權(quán)力。作為出資人最后反悔了，根據(jù)誠實信用原則，馬上告訴對方。這個時候的法律后果就是毀約，承擔(dān)毀約責(zé)任就完了，拖那么長時間干嗎。從國資監(jiān)管的角度講，這都是一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度。”

云南紅塔的代理律師則當(dāng)庭認(rèn)為，隨著協(xié)議的簽訂，云南白藥股價一路攀高，最高每股超過74元，是協(xié)議價格的兩倍多，到開庭的前一日（8月22日），云南白藥的股票收盤價為每股63.3元，遠遠高于協(xié)議價格，如果按協(xié)議價格簽約確實面臨“國有資產(chǎn)流失”的可能性。即使以協(xié)議簽訂當(dāng)日的價格44.02元計算，每股溢價達10.48元，面臨近7億元的“國有資產(chǎn)流失”，因此，中煙公司作出“為確保國有資產(chǎn)保值增值，防止國有資產(chǎn)流失，不同意本次股份轉(zhuǎn)讓”的批復(fù)。

在今年6月份全國工商聯(lián)舉辦的“法治環(huán)境與中國民營經(jīng)濟發(fā)展”高層研討會上，北京大學(xué)光華管理學(xué)院副院長劉學(xué)認(rèn)為：“‘國有資產(chǎn)流失’不應(yīng)該成為國企單方毀約的借口。”

李慶律師說：“如果跟紅塔集團這起官司打贏了，涉及到賠付問題，那才算是真正意義上的國有資產(chǎn)流失。”

在庭審現(xiàn)場展開的另一個引起現(xiàn)場激烈辯論的議題是，“誰是有權(quán)審批者”？

按照紅塔集團的管理結(jié)構(gòu)，紅塔集團的上級是云南中煙，云南中煙的上級是中國煙草總公司。由中國煙草總公司往下三個層級，便是陳發(fā)樹的交易對象。中煙辦［2009］9號批復(fù)里的要求是轉(zhuǎn)讓后，將情況上報總公司備案。

紅塔集團代理律師認(rèn)為，自己遵守的是三級主管部門的管理制度，云南紅塔只能層層上報，及時履行了報批義務(wù)，但批復(fù)時間是不在其控制范圍內(nèi)，并且也沒有法律規(guī)定該項批復(fù)應(yīng)該多長時間完成，協(xié)議也沒有約定，所以云南紅塔并沒違約。

在庭審現(xiàn)場，陳發(fā)樹代理律師王衛(wèi)國多次強調(diào)：“中煙總公司只有匯總上報權(quán)力，而沒有審批權(quán)力。”他的依據(jù)為財政部在2004年6月14日發(fā)布的《財政部關(guān)于煙草行業(yè)國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》(財建[2006]第310號，下稱“財政部310號文”)。該意見對中煙下屬企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有具體的規(guī)定：“中國煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，主業(yè)評估價值在1億元以上(含1億元)、多種經(jīng)營在2億元以上(含2億元)的，由各單位逐級上報中國煙草總公司(國家煙草專賣局)，由中國煙草總公司(國家煙草專賣局)報財政部審批。”

在李慶律師看來：被告在2012年1月19日發(fā)給原告的《通知》時，紅塔集團用“上級主管單位”偷換了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第26條中的“有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”。“中煙總公司開了一個國有企業(yè)濫用國有資產(chǎn)監(jiān)管審批程序的先例。”李慶律師說。

三個多小時庭審后法庭宣布，本案將由合議庭在充分考慮雙方訴辯的基礎(chǔ)上進行庭議，并依法做出裁判。