葉靜宇

在法律先行之下，上海自貿(mào)區(qū)針對(duì)投資體制的改革開始啟動(dòng)。

8月26日，十二屆全國人大常委會(huì)四次會(huì)議聽取審議國務(wù)院草案，將在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，對(duì)負(fù)面清單之外的外商投資暫停實(shí)施外資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法等3部法律的有關(guān)規(guī)定，暫時(shí)停止實(shí)施文物保護(hù)法的有關(guān)規(guī)定，時(shí)間為3年。

而十二屆全國人大常委會(huì)第四次會(huì)議30日作出的決定，卻與國務(wù)院草案不完全一致。決定在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)，對(duì)國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫時(shí)調(diào)整外資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法和中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定的有關(guān)行政審批。決定中，“負(fù)面清單”變?yōu)椤皣乙?guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施”，文物保護(hù)法的表述則完全沒有。

熟悉外商直接投資領(lǐng)域法律實(shí)務(wù)的錦天城律師事務(wù)所高級(jí)合伙人王正超認(rèn)為，從這3部法律中的有關(guān)條款來看，此番最主要的改變?cè)谟趯?duì)部分外商投資由行政審批制改為備案制。上海財(cái)經(jīng)大學(xué)世界經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易系副主任、自由貿(mào)易區(qū)研究中心副主任陳波同時(shí)指出，這也是為負(fù)面清單的制定做法律上的準(zhǔn)備。

“上海自貿(mào)區(qū)始終強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是‘可復(fù)制、可推廣’，而中國最終的目標(biāo)是通過自貿(mào)區(qū)的設(shè)立獲得加入TPP（跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議）的資格，”陳波指出，“因此，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)相關(guān)法律條款中止之后，可能會(huì)在外商投資領(lǐng)域逐步形成一些新的行政法規(guī)，如果經(jīng)實(shí)踐證明可行，很有可能將來被確立為法律，在全國推行，為中國加入TPP掃清法律上的障礙。”

審批制轉(zhuǎn)為備案制

“此番在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫停實(shí)施有關(guān)法律，實(shí)際上就是為自貿(mào)區(qū)幾項(xiàng)重要的體制改革掃清法律障礙。”陳波認(rèn)為，在投資體制上，上海自貿(mào)區(qū)提出探索準(zhǔn)入前國民待遇，與現(xiàn)行法律有諸多抵觸之處。

商務(wù)部部長高虎城8月26日受國務(wù)院委托，向全國人大常委會(huì)作《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)等國務(wù)院決定的試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫時(shí)停止實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定（草案）》的說明。

他表示，在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)取消部分外商投資企業(yè)設(shè)立及變更審批、允許外商投資拍賣企業(yè)從事文物拍賣業(yè)務(wù)等12項(xiàng)開放措施，與現(xiàn)行外資企業(yè)法等3部法律的有關(guān)規(guī)定不一致。

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》目前尚未公布，但《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》從多個(gè)采訪渠道獲悉，上海自貿(mào)區(qū)將對(duì)外商投資試行準(zhǔn)入前國民待遇，加快制訂負(fù)面清單，對(duì)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，將外商投資企業(yè)設(shè)立、變更的合同章程由審批改為備案管理。

根據(jù)現(xiàn)行的外資企業(yè)法等法律，外商投資必須參照2003年國家發(fā)改委、經(jīng)貿(mào)委和外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》開展。在這份目錄中，明確了鼓勵(lì)類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目，并在2011年進(jìn)行了部分修訂，沿用至今。

這種方式即現(xiàn)行的“正面清單”管理。據(jù)此，外商投資企業(yè)的合同章程需經(jīng)商務(wù)部、發(fā)改委、工商、稅務(wù)等多個(gè)部門審核蓋章后方能具備法律效力，根據(jù)投資規(guī)模的不同，審批部門或是國家級(jí)，或是地方級(jí)，以上海為例，經(jīng)2010年行政審批權(quán)下放之后，3億美元以下的外商投資項(xiàng)目可由上海市級(jí)部門審批。

“‘正面清單’可以有一個(gè)提前糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，但也存在很大的弊端。”陳波指出，一個(gè)弊端是效率低下，企業(yè)的合同章程必須在走完所有審批流程之日起才能生效，另一個(gè)弊端是審批制的灰色地帶太大，容易造成貪腐。

上海自貿(mào)區(qū)方案（草案）提出，今后將在自貿(mào)區(qū)內(nèi)探索建立負(fù)面清單。所謂負(fù)面清單，即將限定哪些產(chǎn)業(yè)和活動(dòng)是不允許的，列為“負(fù)面清單”，在負(fù)面清單之外，法無禁止即合法。海華永泰律師事務(wù)所高級(jí)合伙人余盛興認(rèn)為，與限定企業(yè)“只能做什么”的管理模式相比，“負(fù)面清單”無疑會(huì)讓市場發(fā)揮更大作用。

根據(jù)負(fù)面清單管理模式的要求，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)將率先改革投資項(xiàng)目管理、外商投資企業(yè)設(shè)立及變更管理、工商登記三個(gè)環(huán)節(jié)。在投資項(xiàng)目管理環(huán)節(jié)，按照內(nèi)外資一致的原則，對(duì)于試驗(yàn)區(qū)內(nèi)涉及固定資產(chǎn)投資的內(nèi)資和外資項(xiàng)目進(jìn)行備案管理。

從審批制轉(zhuǎn)為備案制，在上海市政府參事室主任王新奎看來，是上海自貿(mào)區(qū)體制改革最重要的方向之一。王新奎上月在上海舉行的“中國經(jīng)濟(jì)50人論壇”上曾公開表示，上海建設(shè)自貿(mào)區(qū)，改革的重要方向是終結(jié)審批制，逐步建立“以準(zhǔn)入后監(jiān)督為主，準(zhǔn)入前負(fù)面清單方式許可管理為輔”的投資準(zhǔn)入管理體制。“而現(xiàn)有體制中最難改革的就是審批制度，上海建設(shè)自貿(mào)區(qū)就要按照國際規(guī)范來突破這一難點(diǎn)。”王新奎指出。

改變

在中止前述3項(xiàng)法律的有關(guān)規(guī)定之后，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)或?qū)㈥懤m(xù)頒布一些新的行政法規(guī)來進(jìn)行管理上的補(bǔ)足。

王正超分析，一些基本的公司性法規(guī)可能會(huì)以《公司法》為主要參照，可能會(huì)有一些配套的如行政、海關(guān)、稅務(wù)等行政法規(guī)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)形成。“按照目前由人大常委會(huì)來決定中止由人大全體會(huì)議通過的法律中的部分條款這樣的程序，參照《立法法》，此次法律的調(diào)整應(yīng)該是不會(huì)改變這3項(xiàng)法律的原則，而只是部分條款的中止，所以自貿(mào)區(qū)內(nèi)不會(huì)造成太大的立法空白。”

而作為體制改革核心之一的“負(fù)面清單”，根據(jù)商務(wù)部的要求，目前也正在加快制定的過程中。

余盛興認(rèn)為，“負(fù)面清單”是一個(gè)龐大的系統(tǒng)，而且可能需要與時(shí)俱進(jìn)不斷做出修正。因此，此次修改法律不一定要等到“負(fù)面清單”完全完成，二者可以同時(shí)完成和生效；也可以通過敞口授權(quán)的方式，授權(quán)國務(wù)院擬定，也允許國務(wù)院修改。

對(duì)此，陳波表示認(rèn)同：“負(fù)面清單不一定能一次成形，有可能的是第一批準(zhǔn)入門檻控制得嚴(yán)格一點(diǎn)，允許一些大型企業(yè)試行，更多的則以現(xiàn)行為準(zhǔn)。”陳波還透露，自貿(mào)區(qū)的招商工作已經(jīng)在準(zhǔn)備開始，細(xì)則應(yīng)該很快會(huì)出來，而準(zhǔn)入制度應(yīng)該要在細(xì)則出來之前初步到位，至于是不是負(fù)面清單的形式，很難會(huì)一步到位。

事實(shí)上，在這牽一發(fā)而動(dòng)全身的改革措施背后，如何管控改革風(fēng)險(xiǎn)的難度或許不亞于改革本身，使得改革也格外慎重。

最典型的一個(gè)例子是，上海自貿(mào)區(qū)總體方案提出，允許符合條件的外商獨(dú)資或中外合資、中外合作拍賣企業(yè)在試驗(yàn)區(qū)內(nèi)從事文物拍賣業(yè)務(wù)。而按照我國現(xiàn)行的《文物保護(hù)法》第五十五條，“禁止設(shè)立中外合資、中外合作和外商獨(dú)資的文物商店或者經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)”。

自貿(mào)區(qū)的放開程度已經(jīng)觸及《文物保護(hù)法》紅線，因此，在這項(xiàng)改革上，自貿(mào)區(qū)提出，外商投資的文物拍賣資質(zhì)申請(qǐng)及拍賣標(biāo)的審核工作納入現(xiàn)行管理體制。高虎城也稱，上海自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)也只允許符合條件的外商投資拍賣企業(yè)在試驗(yàn)區(qū)從事文物拍賣業(yè)務(wù)，其他針對(duì)文物經(jīng)營活動(dòng)的管理制度保持不變，對(duì)文物拍賣資質(zhì)申請(qǐng)及拍賣標(biāo)的審核、文物出入境監(jiān)管等均由文物主管部門依法監(jiān)管。

而最后全國人大的決定，并未將文物保護(hù)法的內(nèi)容納入其中，就說明了改革的謹(jǐn)慎。“負(fù)面清單”表述的變化，也說明這一點(diǎn)。

改革讓行政、執(zhí)法部門工作的難度也大大增加。余盛興指出，審批制重事前的監(jiān)督，在準(zhǔn)入的時(shí)候設(shè)置門檻，而備案制，則需要加強(qiáng)事中和事后監(jiān)管和企業(yè)的自律，這對(duì)于監(jiān)管方提出了更高的要求，也帶來了風(fēng)險(xiǎn)。

一類是準(zhǔn)入風(fēng)險(xiǎn)，準(zhǔn)入從審批改為備案，門檻放寬，無論是企業(yè)本身的錯(cuò)誤還是監(jiān)管部門的審查錯(cuò)誤，都會(huì)導(dǎo)致不合格企業(yè)的進(jìn)入；一類是監(jiān)測和執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，主要是監(jiān)管部門在監(jiān)測、執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)問題、處理問題時(shí)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

他認(rèn)為，上海市應(yīng)根據(jù)《國家發(fā)展改革委關(guān)于實(shí)行企業(yè)投資項(xiàng)目備案制指導(dǎo)意見的通知》等法律法規(guī)建立健全有關(guān)備案或者其他登記的規(guī)定，最大限度地避免風(fēng)險(xiǎn)。

而此前，商務(wù)部部長高虎城也要求，為加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管控，國務(wù)院有關(guān)部門和上海市等有關(guān)地方人民政府除及時(shí)制定和調(diào)整負(fù)面清單、完善國家安全審查制度外，還將通過反壟斷審查、金融審慎監(jiān)管、城市布局規(guī)劃、環(huán)境和生態(tài)保護(hù)要求、勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、技術(shù)法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)等手段，構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)防御體系。

自貿(mào)區(qū)擴(kuò)容

由于此次自貿(mào)區(qū)內(nèi)中止3項(xiàng)法律有關(guān)規(guī)定的有限時(shí)間為三年，三年之后，這些舉措的存續(xù)如何發(fā)展，也存有兩個(gè)變化方向。

一種可能是，實(shí)踐證明不宜停止實(shí)施這些法律規(guī)定。國務(wù)院在草案中建議稱，實(shí)踐證明不宜停止實(shí)施的，及時(shí)提出恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定的建議。

另一種可能是，通過及時(shí)的情況評(píng)估，實(shí)踐證明可行。國務(wù)院在草案中亦提到，將及時(shí)提出修改完善有關(guān)法律規(guī)定的建議。

接受經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)采訪的多位法律界和學(xué)術(shù)界人士都傾向認(rèn)為，從理論上看，上海自貿(mào)區(qū)所進(jìn)行的這些法律調(diào)整是可行的，并很有可能作為未來修改完善外資企業(yè)法等法律規(guī)定的依據(jù)，使新的體制在全國或多個(gè)地區(qū)推行。

陳波分析稱，探索建立上海自貿(mào)區(qū)，實(shí)際上是國家為加入TPP（“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議”）做準(zhǔn)備。一旦啟動(dòng)中國加入TPP談判，有關(guān)貿(mào)易領(lǐng)域的法律將是首先要觸及的問題。而目前在上海自貿(mào)區(qū)進(jìn)行的這些改革措施，是與TPP談判相對(duì)應(yīng)，使其更符合未來國際貿(mào)易新標(biāo)準(zhǔn)的要求。“上海自貿(mào)區(qū)的試驗(yàn)始終強(qiáng)調(diào)的就是‘可復(fù)制性、可推廣性’，所以基本的方向就是它的改革措施要向更大的范圍推行。”陳波指出。

在上海之后，已經(jīng)有多個(gè)地方可能推出自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)，其中包括廣州南沙、深圳保稅區(qū)域、珠海橫琴、天津、廈門。天津的自貿(mào)區(qū)方案已經(jīng)上報(bào)國務(wù)院有關(guān)部門，廣東省申報(bào)自由貿(mào)易區(qū)在廣東省政府層面也已形成初稿。