趙宏/文 5月31日，吉林省四平市疫情防控指揮部發(fā)通告稱，該市將于6月2日開展全域核酸檢測。為達(dá)到“應(yīng)檢盡檢、不落一人”的目標(biāo)，對無故不參加核酸檢測的人員，將采取一系列措施，其中之一是：“吉祥碼”附“黃碼”，限制出入小區(qū)和公共場所，補(bǔ)檢費用自理并由公安部門進(jìn)行訓(xùn)誡，兩次以上未參加核酸檢測的，依法行政拘留10天，并處罰款500元，納入失信人員名單，在媒體上進(jìn)行公開曝光。

這份通告大概是迄今針對不測核酸行為最嚴(yán)厲的處置，引發(fā)了極大的爭議。當(dāng)晚四平市即修改了通告內(nèi)容，取消了行政拘留、罰款、納入失信人員名單的懲戒，僅保留賦“黃碼”措施。對拒不參加核酸檢測且造成疫情傳播擴(kuò)散的，將依法依規(guī)處理。

四平市知錯就改，值得肯定，其第一份通告在法律上的正當(dāng)性確實難獲支持。

《傳染病防治法》中并沒有關(guān)于對人群予以普遍強(qiáng)制性檢測的直接規(guī)定，涉及個人必須接受傳染病調(diào)查、檢驗的條文僅為該法第12條，“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個人，必須接受疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預(yù)防、控制措施，如實提供有關(guān)情況”。由此來看，接受調(diào)查檢驗和樣本采集是個人在傳染病爆發(fā)流行時應(yīng)履行的協(xié)助配合義務(wù)，而核酸檢測也應(yīng)被視為疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的調(diào)查檢驗手段。

即使個人負(fù)有協(xié)助配合義務(wù)，但不履行此義務(wù)就被行政拘留、罰款甚至是被納入失信人員名單就合法嗎？

在疫情防控過程中，很多地方政府對公民違反疫情防控規(guī)定的違法行為都會訴諸《治安管理處罰法》第50條第（一）項進(jìn)行處罰。依據(jù)該條，“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”。

四平市疫情防控指揮部在第一份通告中規(guī)定拘留和罰款的法律依據(jù)也大抵在此。但將所有違反當(dāng)?shù)匾咔榉揽刂噶畹囊?guī)定都視作“據(jù)不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令”，并附上罰款和拘留的懲戒，首先就是對此條的擴(kuò)張解釋和過度適用。

仔細(xì)審視此條會發(fā)現(xiàn)，“緊急狀態(tài)”和“決定命令依法發(fā)布”是適用此條進(jìn)行處罰的必要前提。且不論我國《憲法》和《突發(fā)事件應(yīng)對法》中對何為“緊急狀態(tài)”有明顯限定，僅從“依法發(fā)布的決定、命令”出發(fā)，上述適用前提也并不存在。在國家衛(wèi)建委2022年發(fā)布的《區(qū)域新型冠狀病毒核酸檢測組織實施指南（第三版）》中規(guī)定，“設(shè)區(qū)市聯(lián)邦聯(lián)控機(jī)制要根據(jù)流調(diào)溯源、密接人員推動等情況，研判疫情傳播趨勢，第一時間科學(xué)劃定風(fēng)險地區(qū)和區(qū)域核酸檢測范圍并動態(tài)調(diào)整”，其在5月20日關(guān)于核酸檢測的回應(yīng)中也提及，“在發(fā)生聚集性疫情時，特別是風(fēng)險來源不明的情況下，要在規(guī)定的時間內(nèi)完成劃定區(qū)域人口的核酸檢測”，而在尚未發(fā)生疫情的地區(qū)，“各地則是結(jié)合本地疫情防控需要，開展常態(tài)化核酸檢測”。由此來看，四平市疫情防控指揮部強(qiáng)制推行全域核酸檢測的命令并無明確的上位法支持，既然其合法性本身存疑，那么對該指令的違反就不能不假思索地套用“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)下發(fā)布的決定和命令”。

除擴(kuò)張解釋《治安管理處罰法》外，四平市防控指揮部在通告中擅自決定對不測核酸的市民予以行政拘留和罰款等處罰，同樣違反了行政處罰設(shè)定中的法定原則。

為防止行政機(jī)關(guān)濫設(shè)處罰、濫施處罰，《行政處罰法》明確規(guī)定唯有法律、法規(guī)和規(guī)章才能設(shè)定行政處罰，而限制人身自由的處罰只能由法律來設(shè)定。僅憑效力等級僅僅是規(guī)范性文件的指令就對個人予以行政拘留顯然屬于懲戒和打擊的濫用。

此外，《行政處罰法》還明確規(guī)定，“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”，這一點也是比例原則的基本要求。

無故不測核酸可能會導(dǎo)致政府無法提前預(yù)判、精準(zhǔn)防控，但此類行為的危害后果卻根本無法與明知自己罹患傳染病而拒絕治療、拒絕隔離的行為相提并論；政府對此類行為通過健康碼彈窗或區(qū)別賦碼的方式予以提示就足以干預(yù)，根本無需借由行政拘留、罰款、納入失信懲戒名單甚至在媒體上曝光這些限制人身自由、剝奪財產(chǎn)權(quán)利，甚至是毀損聲譽(yù)的方式予以懲戒。如此嚴(yán)苛的懲戒既貶損了個人的人格尊嚴(yán)，也在個人未履行配合義務(wù)的行為上不當(dāng)聯(lián)結(jié)了根本沒有法律依據(jù)的處置。

疫情防控期間，個人為公共防衛(wèi)的目的需積極配合政府的調(diào)查和檢驗，但這并不意味著政府對個人未予配合的行為就可以隨意啟動嚴(yán)苛的懲戒機(jī)制。簡單粗暴的防控政策不僅于法無據(jù)，還會激發(fā)起市民的極大反感和抵觸，也無助于《傳染病防治法》所設(shè)定的“依靠科學(xué)、依靠群眾”的目的實現(xiàn)。

（作者系中國政法大學(xué)教授）