孫萬(wàn)松/文

為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的新特點(diǎn)、新趨勢(shì)、新要求，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局依據(jù)《廣告法》、《電子商務(wù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等有關(guān)法律規(guī)定，修訂并發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》），對(duì)2016年工商總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。《管理辦法》已于2023年5月1日起正式實(shí)施。本文將梳理《管理辦法》的核心修訂內(nèi)容，并為參與網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷業(yè)務(wù)中的主體提供廣告規(guī)范化的合規(guī)建議。

一、網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷定義及性質(zhì)

網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)（“直播帶貨”）是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、小程序等，以視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結(jié)合等形式推銷商品或服務(wù)并實(shí)現(xiàn)交易的商業(yè)活動(dòng)。

《管理辦法》第二條第一款規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，利用網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用廣告法和本辦法的規(guī)定”。

“直播帶貨”行為的實(shí)質(zhì)目的即利用互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)向觀眾推銷商品或者服務(wù)，以實(shí)現(xiàn)促成交易的商業(yè)活動(dòng)。在《管理辦法》實(shí)施之前，依據(jù)《廣告法》中對(duì)于廣告的定義，以及司法實(shí)踐中市場(chǎng)監(jiān)督管理部門的觀點(diǎn)，一般認(rèn)定“直播帶貨”屬于廣告。

二、網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷參與主體的責(zé)任劃分

“直播帶貨”的參與主體包括直播營(yíng)銷平臺(tái)、平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者、直播間運(yùn)營(yíng)者、主播以及主播服務(wù)機(jī)構(gòu)。

《廣告法》根據(jù)廣告主體參與廣告行為方式將其劃分為廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，并確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。根據(jù)《管理辦法》第十九條規(guī)定，“直播帶貨”參與主體的廣告行為主體及法律責(zé)任劃分如下：

圖注：

三、《管理辦法》核心修訂及合規(guī)建議

1、互聯(lián)網(wǎng)廣告的廣告主建立檔案保存制度

根據(jù)《管理辦法》第十三條第四款的規(guī)定，廣告主自行發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，廣告發(fā)布行為應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的要求，建立廣告檔案并及時(shí)更新。相關(guān)檔案保存時(shí)間自廣告發(fā)布行為終了之日起不少于三年。

在平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者自行注冊(cè)賬號(hào)、開(kāi)設(shè)直播間從事網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)的場(chǎng)景下，既是平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者，又是直播間運(yùn)營(yíng)者。此時(shí)，平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者屬于自行發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與廣告發(fā)布者類似的檔案管理義務(wù)。

因此，平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者必須確保其互聯(lián)網(wǎng)廣告檔案的建立、更新和保存符合新規(guī)定，以便在需要時(shí)進(jìn)行查證和追溯，避免被市場(chǎng)監(jiān)督管理部門進(jìn)行處罰。

2、醫(yī)療和“三品一械”廣告能否以直播形式發(fā)布

根據(jù)《管理辦法》第八條規(guī)定，介紹健康、養(yǎng)生知識(shí)時(shí)，禁止變相發(fā)布醫(yī)療廣告和“三品一械”廣告。這一規(guī)定是《廣告法》第十九條的落實(shí)，進(jìn)一步的細(xì)化。具體而言，介紹健康、養(yǎng)生知識(shí)時(shí)，不得在同一頁(yè)面或同時(shí)出現(xiàn)相關(guān)醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品以及特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品的商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者地址、聯(lián)系方式、購(gòu)物鏈接等內(nèi)容。

然而，需要注意的是，根據(jù)《廣告法》第四十六的規(guī)定，發(fā)布醫(yī)療和“三品一械”廣告前必須經(jīng)過(guò)廣告審查并取得廣告批準(zhǔn)文號(hào)。市場(chǎng)監(jiān)督管理總局《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)》也明確規(guī)定：未經(jīng)審查不得發(fā)布醫(yī)療、“三品一械”等法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行發(fā)布前審查的廣告。雖然廣告提交審查時(shí)需要提交與發(fā)布內(nèi)容一致的廣告樣品，但直播廣告由于具有即興、隨機(jī)、互動(dòng)等特征，不能保證每次發(fā)布內(nèi)容均與廣告樣本一致。因此，直播廣告存在難以取得廣告批準(zhǔn)文號(hào)的情況。另外，上海市監(jiān)局在發(fā)布的《上海市網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)合規(guī)指引》中特別指出：醫(yī)療和“三品一械”廣告不適宜以網(wǎng)絡(luò)直播形式營(yíng)銷。

綜上所述，雖然現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確禁止以直播形式發(fā)布醫(yī)療和“三品一械”廣告，在直播廣告中仍需取得廣告批準(zhǔn)文號(hào)以維護(hù)合規(guī)性。因醫(yī)療和“三品一械”廣告屬于廣告領(lǐng)域的強(qiáng)監(jiān)管范疇，建議相關(guān)企業(yè)密切跟蹤監(jiān)管動(dòng)態(tài)，并與當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)督管理部門保持良好溝通，以確保直播業(yè)務(wù)的合規(guī)。

3、強(qiáng)調(diào)廣告主、廣告發(fā)布者對(duì)下一級(jí)鏈接的核對(duì)責(zé)任

互聯(lián)網(wǎng)特有的“無(wú)限跳轉(zhuǎn)、無(wú)限鏈接”的特性使得幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)廣告都可以通過(guò)包含鏈接的廣告（“前端廣告”）實(shí)現(xiàn)跳轉(zhuǎn)到廣告主指定的特定互聯(lián)網(wǎng)媒介（通常是自有網(wǎng)站），即鏈接到廣告主自有媒介上的內(nèi)容（廣告主自行發(fā)布的廣告和信息頁(yè)面，“鏈接內(nèi)容”）。這種含有鏈接的互聯(lián)網(wǎng)廣告通常被稱為“二跳廣告”。然而，由于缺乏法律的明文規(guī)定，對(duì)于“二跳廣告”在何種情形下互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者承擔(dān)違法責(zé)任尚存在爭(zhēng)議。

針對(duì)這一問(wèn)題，《管理辦法》新增第十八條，明確規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者在發(fā)布“二跳廣告”時(shí)均應(yīng)承擔(dān)核對(duì)義務(wù)。若未盡到核對(duì)義務(wù)，則應(yīng)按照《管理辦法》第二十八條的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果經(jīng)核對(duì)后發(fā)現(xiàn)鏈接內(nèi)容不符合相關(guān)法律法規(guī)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范和廣告?zhèn)惱硪蟮模岸鴱V告”將被視為不符合規(guī)定，進(jìn)而受到相應(yīng)處罰。

在“直播帶貨”業(yè)務(wù)過(guò)程中，如果存在跳轉(zhuǎn)鏈接，作為廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者，有責(zé)任審核跳轉(zhuǎn)鏈接之后的“二跳廣告”內(nèi)容，以確保與前端直播廣告內(nèi)容一致。我們建議建立內(nèi)部審查機(jī)制，負(fù)責(zé)對(duì)下一級(jí)鏈接中的廣告內(nèi)容進(jìn)行核對(duì)，確保廣告內(nèi)容的真實(shí)性和合法性。同時(shí)，直播前應(yīng)當(dāng)由專業(yè)人員對(duì)鏈接指向的網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行訪問(wèn)和檢查，從而確認(rèn)其與前端廣告相關(guān)的內(nèi)容是否真實(shí)、合法。

四、結(jié)語(yǔ)

《管理辦法》的頒布和實(shí)施，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)直播營(yíng)銷業(yè)務(wù)提出了更加嚴(yán)格的監(jiān)管和要求。這是一個(gè)提升自律和規(guī)范市場(chǎng)行為的機(jī)遇，也是為保護(hù)消費(fèi)者利益提供了更加堅(jiān)實(shí)的法律保障。 

因此，互聯(lián)網(wǎng)直播營(yíng)銷業(yè)務(wù)參與主體應(yīng)積極應(yīng)對(duì)，不斷提升自身的合規(guī)意識(shí)和能力。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)直播中的廣告行為進(jìn)行全面審視，確保廣告內(nèi)容真實(shí)、合法、有效。在執(zhí)行廣告活動(dòng)過(guò)程中，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者都應(yīng)該了解并遵守相關(guān)規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在發(fā)現(xiàn)廣告違法違規(guī)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)部門報(bào)告，并積極配合行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管檢查。

總之，互聯(lián)網(wǎng)直播營(yíng)銷業(yè)務(wù)參與主體需要認(rèn)真履行合規(guī)義務(wù)，保障消費(fèi)者權(quán)益，推動(dòng)行業(yè)規(guī)范化發(fā)展。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的健康有序，提高消費(fèi)者信任度，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)直播營(yíng)銷業(yè)務(wù)的可持續(xù)發(fā)展。

作者簡(jiǎn)介

孫萬(wàn)松，北京德和衡（上海）律師事務(wù)所聯(lián)席合伙人。于2017年加入北京德和衡（上海）律師事務(wù)所，目前為聯(lián)席合伙人。此前供職于北京長(zhǎng)安律師事務(wù)所，已有10年+的律師工作經(jīng)驗(yàn)。現(xiàn)擔(dān)任上海市律師協(xié)會(huì)物業(yè)管理研究委員會(huì)委員、上海市浦東新區(qū)人民調(diào)解中心調(diào)解員，專注于公司治理、企業(yè)合規(guī)及商事?tīng)?zhēng)議解決業(yè)務(wù)。