陳永偉/文

莉娜·可汗（LinaKhan）終于兌現(xiàn)了自己的諾言，將亞馬遜告上了法庭。

當(dāng)?shù)貢r間9月26日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FederalTradeCommission，F(xiàn)TC）聯(lián)合紐約、密歇根、馬薩諸塞、新澤西等17個州的檢察官向美國華盛頓州西區(qū)法院遞交了一份長達(dá)172頁的訴狀，對電商巨頭亞馬遜提起了訴訟。

對于關(guān)心反壟斷動向的人來說，這次起訴完全是意料之內(nèi)的，甚至從某種意義上說，還有些姍姍來遲。現(xiàn)任FTC主席可汗在出道之初，就是因一篇《亞馬遜的反壟斷悖論》（Amazon'sAntitrustParadox）而聲名鵲起。此后，她得以在32歲就被拜登政府任命為FTC主席，在很大程度上也得益于其對包括亞馬遜在內(nèi)的大型平臺企業(yè)的強硬態(tài)度。

作為世界排名前幾的平臺巨頭，亞馬遜最近幾年遭遇的反壟斷麻煩可謂不少。其中，在歐盟遭遇的“亞馬遜市場案”和“亞馬遜黃金購物車案”已經(jīng)成為了討論自我優(yōu)待問題時必須提及的案例。與這兩個案件相比，此次FTC起訴的理由似乎顯得更為直接。其焦點集中在兩個方面：一是其利用采取反折扣（anti-discounting）措施，對在其他平臺提供低于亞馬遜價格的第三方商戶進行懲罰；二是要求希望加入Prime體系銷售商品的第三方商戶必須使用亞馬遜的物流配送服務(wù)。

FTC為何在起訴中選擇了這樣的策略？這場訴訟未來的走向究竟會怎樣？

FTC對相關(guān)市場問題的論證

在反壟斷案件中，對相關(guān)市場的界定一般會被作為分析的起點。雖然近年來，以哈佛大學(xué)教授路易斯·卡普羅（LouisKaplow）為代表的一批學(xué)者主張可以繞過相關(guān)市場，直接對市場支配地位以及壟斷行為進行分析，但這種觀點并沒有獲得普遍的認(rèn)可。現(xiàn)實中，多數(shù)案件依然會從相關(guān)市場的分析入手。

（1）可能相關(guān)市場的選擇

亞馬遜是一個平臺型企業(yè)，并且是一個具有多種業(yè)務(wù)的綜合性平臺。直接對平臺企業(yè)的相關(guān)市場進行界定一直是一個難點，在理論上有很多的爭議。對于起訴者來說，如果在這個爭議上留下太多可爭議的破綻，就可能在法庭上遭到亞馬遜方面的反駁。正是由于這個原因，所以執(zhí)法機構(gòu)在處理或起訴亞馬遜時通常會設(shè)法回避平臺屬性。例如，在“亞馬遜市場案”中，歐盟就將平臺一分為二，把其涉及的市場分為了兩個：一個是為商戶提供在線服務(wù)的市場；另一個則是對消費者提供服務(wù)的市場。然后用反壟斷分析中常用的替代性原理對這兩個相關(guān)市場進行了論證。

在本案中，F(xiàn)TC沿用了與歐盟類似的相關(guān)市場界定策略，引入了兩個市場：“在線超市”市場（theonlinesuper－storemarket），以及“在線市場服務(wù)”市場（themarketforonlinemarketplaceservices）。其中，所謂的“在線超市”被定義為一種特殊的購物服務(wù)：“它全天候地為用戶提供廣泛而深入的產(chǎn)品選擇，并提供了一系列獨特的功能，如幫助用戶快速搜索和識別需要的商品、對不同的商品進行對比，以及為用戶提供購買和收貨的工具。“在線市場服務(wù)”則被定義為向第三方商戶提供的一系列服務(wù)。

乍看之下，F(xiàn)TC給出的這兩個相關(guān)市場好像和歐盟界定的相關(guān)市場如出一轍，“在線超市”市場似乎就是歐盟界定的消費端市場，“在線市場服務(wù)”市場對應(yīng)的似乎就是歐盟界定的商戶端市場。但仔細(xì)分析，兩者依然有所不同，其分歧主要體現(xiàn)在對消費者端的市場的界定上。歐盟在處罰決定書中明確指出，用戶可以在消費者端市場上搜尋自己希望交易的商戶，照此推理，亞馬遜的自營店和第三方商戶都被視為是這個市場上的競爭者。并且在后面論述這個市場的份額時，歐盟援引的也是整個亞馬遜平臺的GMV數(shù)據(jù)。而在FTC的訴狀中，“在線超市”則是專指亞馬遜的自營業(yè)務(wù)，在后面的市場份額分析中，引用的也是自營業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)。

之所以存在這種差別，其主要原因是兩個案件的訴求以及法律依據(jù)并不相同。在“亞馬遜市場案”中，歐盟的訴求主要是指控亞馬遜利用市場力量對自營業(yè)務(wù)進行優(yōu)待，從而打壓第三方商戶。從這個起訴目的出發(fā)，自營店顯然應(yīng)該和第三方商戶處于同一個相關(guān)市場上，具有彼此競爭關(guān)系。而在此次起訴中，F(xiàn)TC的目的是要根據(jù)《謝爾曼法》第二條，說明亞馬遜“壟斷或企圖壟斷”，并希望用各種違法行為來對壟斷狀態(tài)進行維持。從這個目的出發(fā)，將相關(guān)市場劃得更小一些是更為有利的。

（2）對相關(guān)市場的論證

在反壟斷分析中，對相關(guān)市場的論證通常采用“替代性原理”。具體到本案，F(xiàn)TC盡管沒有像歐盟在“亞馬遜市場案”中那樣明確地表明自己使用的是替代性原理，但從其給出的論證來看，其主要思路大致上依然是類似的。不過，和標(biāo)準(zhǔn)的用替代性原理進行的論證相比，F(xiàn)TC在視角上略有不同。

一般來說，在用替代性原理分析相關(guān)市場時，是否形成替代是從用戶的視角出發(fā)的。比如，如果要討論蘋果和橘子是不是可替代的，主要看用戶是不是這么認(rèn)為。而FTC采用的則更像是一種第三方的觀點。仍以對商戶端，也就是FTC所說的“在線市場服務(wù)”市場的分析為例。FTC首先是羅列了“在線市場服務(wù)”的兩個突出特點：（a）“在線市場服務(wù)”可以讓商戶無需自己搭建和運營一家在線商店就可以從事電商交易。（b）“在線市場服務(wù)”提供商對用戶的觸達(dá)能力遠(yuǎn)非自行搭建和運營的電商可比。

在明確了以上兩個特征后，F(xiàn)TC比較了“在線市場服務(wù)”模式和其他模式之間的不同。在分析中，它更像是用一個專家在審視這些可能的替代者間的商戶，而非一個商戶在實際中做的選擇。比如，F(xiàn)TC特別說明了這幾種模式在收費模式以及在售后控制能力上的差別，以此來強調(diào)它們之間的不同。

根據(jù)我和一些專家的私下交流，他們都認(rèn)為這種對替代性原理的使用似乎有失專業(yè)。但細(xì)思之下，其實這種看似不太專業(yè)的做法可能正是FTC的用心所在。在現(xiàn)實中，不同商業(yè)模式之間的競爭是非常激烈的。比如，之前亞馬遜就幾次在內(nèi)部文件中表示，Shopify可能對其構(gòu)成巨大威脅。在現(xiàn)實中，越來越多的商戶開始放棄在亞馬遜開店，轉(zhuǎn)而選擇用Shopify自行搭建在線店鋪。如果是從商戶的視角出發(fā)，Shopify顯然可以成為亞馬遜的替代者。但與此同時，Shopify和亞馬遜無論是在服務(wù)提供模式，還是收費方式方面都存在著很大的差異。從這個意義上講，采用第三方視角，而非商家視角將可以更好地幫助FTC論證“在線市場服務(wù)”確實為一個獨立的相關(guān)市場。

FTC對市場支配地位的論證

在明確了相關(guān)市場之后，F(xiàn)TC進一步對亞馬遜在兩個相關(guān)市場上的支配地位進行探討。與傳統(tǒng)的論證相比，F(xiàn)TC在論證這個問題時，除了列舉市場份額、進入門檻之外，還特別強調(diào)了直接證據(jù)。此外，它還突出了兩個相關(guān)市場之間的相互關(guān)系在強化支配地位時起的作用。

（1）市場份額的證據(jù)

市場份額是判斷市場力量的最直觀指標(biāo)。在訴狀中，F(xiàn)TC也首先列舉了市場份額信息。

具體來說，對“在線超市”市場，F(xiàn)TC給出了兩組證據(jù)。一組是美國銀行的報告。根據(jù)這份報告，2015年時，在美國前四大的綜合百貨平臺——亞馬遜、Ebay、沃爾瑪、塔吉特百貨當(dāng)中，亞馬遜的GMV份額是69%。而到了2021年，它的這個份額已經(jīng)上升到了77%。另一組證據(jù)則是“電商內(nèi)部調(diào)查”（e－MarketerInsiderIntelligence）的報告。這個報告表明，2022年亞馬遜在美國電商市場上的GMV份額在82%以上。對“在線市場服務(wù)”市場，F(xiàn)TC的證據(jù)主要是“電商內(nèi)部調(diào)查”的報告。根據(jù)這份報告，如果根據(jù)GMV計算，亞馬遜2016年時在“在線市場服務(wù)”市場上的份額大約為58.9%，而到了2022年，這個份額進一步達(dá)到了71.7%。

如果上述數(shù)據(jù)是正確的，那么直觀上可以推定亞馬遜在兩個相關(guān)市場上都具有市場支配地位。

（2）對進入壁壘的論證

在給出了亞馬遜在兩個相關(guān)市場上的份額數(shù)據(jù)后，F(xiàn)TC進一步論證了亞馬遜具有足夠強大的進入壁壘來將對手拒之于市場之外。為了論證這一點，它給出了六個方面的原因。（a）亞馬遜擁有巨大的市場規(guī)模。從經(jīng)濟上講，一個電商平臺只有當(dāng)規(guī)模超過了“臨界點”之后，才有可能在市場上生存下去。為了說明這一點，F(xiàn)TC在訴狀中援引了亞馬遜創(chuàng)始人貝佐斯的話，他說：“（和傳統(tǒng)零售相比）在線銷售是一種具有高固定成本和低可變成本的規(guī)模化生意。這個特征使得中等規(guī)模的電商公司很難生存……那些只銷售單種商品的電商公司很難達(dá)到足以成功的規(guī)模。”（b）亞馬遜擁有巨大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。這種特征決定了當(dāng)一個平臺擁有了更多的客戶之后，它對于客戶的吸引力將會更強。（c）亞馬遜可以獲得的商戶數(shù)據(jù)。作為市場的提供者，亞馬遜可以獲得在平臺上經(jīng)營的商戶的各種信息，如用戶究竟搜索了哪些商品、瀏覽了哪些商品、將哪些商品放入了購物車、最終又是花多少價錢購買了商品等。FTC認(rèn)為，這些信息可以幫助亞馬遜旗下的自營電商更好地進行各種決策。（d）亞馬遜具有聲譽壁壘（reputa－tionalbarrierstoentry）。FTC指出，亞馬遜作為在位者，具有比競爭對手，包括潛在競爭對手更好的市場聲譽。這使得用戶更愿意在它這里進行購買。（e）亞馬遜的用戶具有很高的遷移成本（switchingcost）。FTC指出，當(dāng)用戶在亞馬遜進行了購物后，他們會把自己的各種信息保留在平臺上。同時，他們也會在購物過程中培養(yǎng)起一定的購物習(xí)慣。這些因素都使得他們在切換到其他平臺后會感到不方便。（f）亞馬遜還采用了非法的手段提升了市場壁壘。這主要是指后面提到的亞馬遜利用算法、規(guī)則等手段來打壓潛在競爭對手的行為。

FTC認(rèn)為，由于亞馬遜具有上面六個進入壁壘，因而它可以有效地維護現(xiàn)有的市場份額，同時保證自己的市場力量。

（3）兩個市場之間的互動關(guān)系

在論證了亞馬遜同時在“在線超市”市場和“在線市場服務(wù)”市場上都具有支配地位之后，F(xiàn)TC還強調(diào)了這兩個市場上的反饋循環(huán)（FeedbackLoops）強化了它在兩個市場上的力量：一方面，為了吸引購物者，網(wǎng)上超市需要提供大量可供選擇的商品。提供在線市場服務(wù)、引入第三方商戶可以有效增加產(chǎn)品的數(shù)量，這樣就可以帶來更多的購物者。另一方面，商戶也傾向于讓那些可以接觸到更多購買者的平臺來為自己提供在線市場服務(wù)。因此，當(dāng)一個平臺同時經(jīng)營“在線超市”和“在線市場服務(wù)”這兩個業(yè)務(wù)后，就可以有效地在這兩個市場之間建立起一個正反饋循環(huán)，使得兩個市場上的用戶都不斷增加，并讓兩個市場上的競爭對手更難進入。

（4）市場支配地位的直接證據(jù)

FTC還給出了論證亞馬遜具有市場力量的一系列直接證據(jù)。

市場力量被定義為企業(yè)控制價格和交易條件的能力。根據(jù)這個定義，如果涉案企業(yè)可以在對其業(yè)務(wù)不產(chǎn)生太大影響的前提下自由改變價格，或者某些交易條件，那么它就應(yīng)該是具有市場力量的。根據(jù)這一原理，F(xiàn)TC給出了三方面的直接證據(jù)。（a）亞馬遜有能力降低商戶面臨的搜索結(jié)果質(zhì)量。FTC指出，亞馬遜會在搜索的結(jié)果中參雜大量的廣告信息，對于商戶而言，這顯然降低了其產(chǎn)品的正常見光率。（b）亞馬遜有能力降低購物者在亞馬遜的購物體驗。在用戶選購了第三方商戶的商品后，亞馬遜會彈出一些推薦。這些推薦會告訴用戶，其他用戶在購買當(dāng)前商品時通常還會購買哪些其他的商品（多是亞馬遜自營商品），以此來引發(fā)用戶的購買欲。在FTC看來，類似的推薦功能既降低了用戶的體驗，也傷害了第三方商戶。（c）亞馬遜有能力提高對商戶的銷售服務(wù)以及物流服務(wù)價格。FTC指出：在亞馬遜推行站內(nèi)廣告之前，商戶只需要支付銷售費和推薦費就可以讓自己的產(chǎn)品在搜索的顯著位置出現(xiàn)。在站內(nèi)廣告被應(yīng)用后，最顯眼的位置被廣告取代。而如果商戶要給自己的商品做廣告，就需要支付額外的廣告費。這就意味著，如果商戶要獲得和以前一樣的推廣效果，他們就需要支付更高的費用。除此之外，從2020年到2022年，亞馬遜已經(jīng)將自己的物流服務(wù)費用提高了30%。

FTC對濫用行為的說明

在論證了亞馬遜具有的市場支配地位之后，F(xiàn)TC對亞馬遜濫用市場支配地位的行為進行了闡述。如前所述，F(xiàn)TC強調(diào)的濫用行為主要有兩個：一是關(guān)于亞馬遜的反折扣策略的，另一個是強制要求使用其自營物流體系的。

（1）亞馬遜的反折扣策略

在第三方商戶入駐亞馬遜平臺之后，亞馬遜會對其提出要求，讓其確保在亞馬遜平臺上的銷售價格是全網(wǎng)最低的。亞馬遜建立了完整的監(jiān)控體系，通過算法和爬蟲實時觀察商戶在全網(wǎng)的定價狀況。一旦發(fā)現(xiàn)了商戶在其他某個渠道進行折扣銷售，讓定價比亞馬遜更低，就會對其進行懲罰。

對于一般的商戶，這種懲罰主要是取消其“贏得黃金購物車”（WintheBuyBox）的權(quán)利。所謂“黃金購物車”（BuyBox），是亞馬遜為便利消費者購物而推出的一項功能，通常位于消費者所能看到的最方便購買的位置。只要消費者點擊，頁面會自動跳轉(zhuǎn)到銷售“黃金購物車贏家”的店鋪。根據(jù)亞馬遜方面的說明，“黃金購物車贏家”是根據(jù)價格、服務(wù)等因素挑選出的商品，每一個品類都會選出一個對應(yīng)的“贏家”。從理論上講，這些“贏家”產(chǎn)品對于消費者來說是最為實惠的。也正是因為這一原因，大部分消費者在購物時也愿意直接選擇這些“贏家”商品。根據(jù)亞馬遜披露的數(shù)據(jù)，平臺上超過80%的交易是通過“黃金購物車”來實現(xiàn)的。

對于那些更為關(guān)鍵的商戶，亞馬遜除了在剝奪它們“贏得黃金購物車”的資格之外，還會施加更為嚴(yán)厲的懲罰。在實踐當(dāng)中，亞馬遜會要求一部分關(guān)鍵的商戶加入“亞馬遜品牌標(biāo)準(zhǔn)”（Ama－zonStandardsforBrands，簡稱ASB）計劃。對ASB計劃的參與者，亞馬遜在推廣上會給予很多優(yōu)惠的條件，但這些參與者在享受這些“特權(quán)”的同時，必須遵守亞馬遜的規(guī)則。如果他們被發(fā)現(xiàn)在除亞馬遜之外的其他平臺上以更低的價格進行銷售，不僅會被剝奪ASB成員的身份，甚至?xí)唤乖趤嗰R遜平臺繼續(xù)經(jīng)營。

用反壟斷的術(shù)語講，亞馬遜的上述行為是一種“最惠國待遇”要求。FTC認(rèn)為，這種要求會抑制平臺之間的價格競爭，從而導(dǎo)致市場價格的攀升。在FTC看來，這一方面會直接傷害消費者的利益，讓他們不得不以更高的價格來購買商品。另一方面，這也會限制其他平臺通過低價來與亞馬遜進行競爭的可能性。

在用算法和爬蟲體系監(jiān)控第三方商戶定價行為的同時，亞馬遜也使用這一體系來幫助自己的自營在線超市的定價。在這樣的及時反應(yīng)之下，對手平臺的降價將無法讓它們獲得更高的份額，但卻會讓它們的利潤率降低，因而總的來看，這些降價行為會讓它們得不償失。很顯然，亞馬遜的這種價格策略也會和“最惠國待遇”要求一樣，既直接對用戶的利益造成直接的損害，也會破壞競爭的環(huán)境。

（2）強迫商戶使用FBA物流服務(wù)

亞馬遜要求只有使用自己旗下的FBA（FulfillmentByAmazon）物流體系來配送商品的商家才能加入Prime體系，以此引導(dǎo)更多的商戶選擇使用FBA。

所謂Prime，是亞馬遜的一項付費會員服務(wù)。當(dāng)用戶支付了相應(yīng)的費用后，就可以成為Prime會員，并享受包郵、免費音樂、免費視頻、免費電子書等一系列服務(wù)。除此之外，在每年的會員日，Prime會員還可以以更低的折扣購買商品。

由于Prime會員數(shù)量龐大，因此對于商戶而言，向Prime會員銷售商品，才算是觸達(dá)亞馬遜的全部客戶。然而，亞馬遜規(guī)定只有當(dāng)商戶用FBA來進行配送時，才可以加入Prime供貨體系。這就迫使很多本來有更廉價配送渠道的商戶不得不放棄了原本的渠道，轉(zhuǎn)而選擇要價更高的FBA。在FTC看來，這種捆綁行為不僅損害了商戶的選擇權(quán)，最終也會將高成本傳導(dǎo)到最終的商品價格上，讓消費者吃虧。

FTC的訴求

基于上面的分析，F(xiàn)TC認(rèn)為亞馬遜已經(jīng)違反了《謝爾曼法》第二條以及一系列的州法律。值得注意的是，和一般反壟斷案件不同，F(xiàn)TC向法官請求的法律救濟措施并不是常見的罰款或者停止某個具體的違法行為，而是希望法官能夠下令“永久性地制止亞馬遜的違法行為”，其手段可以，但并不僅限于結(jié)構(gòu)性救濟。更直觀地說，如果法庭支持了FTC的請求，那么亞馬遜面對的可能不再是一筆不痛不癢的罰款，而是對商業(yè)模式的傷筋動骨。

這一次，F(xiàn)TC會成功嗎？

從前面的介紹可以看出，莉娜·可汗率領(lǐng)的FTC團隊可謂是來勢洶洶。并且，在整個訴狀的起草、對各種問題的論述上，也都做了特別的準(zhǔn)備。那么，F(xiàn)TC能否把亞馬遜成功拉下馬呢？

在我看來，情況可能并不那么樂觀。而在阻礙FTC取得勝利的因素中，莉娜·可汗執(zhí)拗地堅持的新布蘭代斯主義觀點很可能是最為重要的。在業(yè)界，可汗被認(rèn)為是新布蘭代斯主義的領(lǐng)軍人物，其《亞馬遜的反壟斷悖論》被認(rèn)為是該學(xué)派的代表文獻(xiàn)之一。在這篇雄文中，她有兩個重要的觀點：一是亞馬遜雖然在短期可能給用戶帶來低價等實惠，但在長期可能損害自由競爭。二是為了防止像亞馬遜這樣的平臺損害競爭，應(yīng)該主要訴諸結(jié)構(gòu)性救濟，比如要求它們在提供在線市場服務(wù)的同時，不得經(jīng)營自行的在線超市。如果將本次起訴的訴狀和這篇論文進行比較，就可以發(fā)現(xiàn)前者在很大程度上是后者觀點的體現(xiàn)。

應(yīng)該說，新布蘭代斯主義是頗具創(chuàng)新的，作為一種學(xué)術(shù)觀點，有其研究價值。然而，至少在現(xiàn)在，這種觀點很難在訴訟中得到支持。這是因為，美國作為判例法國家，非常尊重先例。在新布蘭代斯主義崛起之前，統(tǒng)治反壟斷界的主要是芝加哥學(xué)派，這個學(xué)派的觀點非常推崇效率，認(rèn)為如果所謂的壟斷行為可以帶來消費者福利的提升，那么它就不應(yīng)該被認(rèn)為是違法的。在這種思想的熏陶下，整個司法界已經(jīng)積累起了大量判例。由于這些先例的存在，如果無法說明壟斷行為確實造成了消費者福利的損害，就很難說服法官。在先前FTC與臉書的訴訟中，這一點就得到了非常明顯的體現(xiàn)。

而至少在目前的訴狀中，我們并沒有看到這方面的有力證據(jù)。在很多論述中，F(xiàn)TC甚至還肯定了亞馬遜模式給消費者帶來的好處。從訴訟角度看，這是非常不利的。FTC這次大概率還是會無功而返，就像上次對臉書的訴訟一樣。

不過，案件的輸贏或許只是一部分。對于莉娜·可汗而言，發(fā)起這場訴訟本身，就已經(jīng)是一個標(biāo)志性事件。即使敗了，也可以以一個明知其不可為而為之的堂吉訶德形象被人們所銘記。

對于莉娜·可汗的“老板”——拜登政府而言，在這個時候讓FTC用這樣的形式發(fā)起一件針對亞馬遜的訴訟，則更是一步妙棋。畢竟，幾個月后，2024的大選就將啟動。在這個時候，為了吸引更多選票，就必須兌現(xiàn)當(dāng)初的競選承諾，對以亞馬遜為代表的數(shù)字巨頭發(fā)起法律訴訟。但與此同時，亞馬遜等巨頭又是民主黨和拜登政府的大金主，如果真得罪了它們也不好。綜合考慮兩方面因素，最佳的結(jié)果就是又要起訴，又不能勝訴。如何才能達(dá)到這種結(jié)果呢？讓莉娜·可汗以現(xiàn)在的方式來發(fā)動起訴或許就是一個最優(yōu)解吧。

從這個角度看，雖然訴訟還沒正式開打，但兩個贏家已經(jīng)勝出了。