感性理性之爭，構(gòu)成法律的悖論

季東2024-03-17 15:48

春節(jié)期間，張藝謀新作《第二十條》在各大影院熱映。該片片名取自刑法“第二十條”，講述的是關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”法條背后的公理人情。其實在現(xiàn)實中，總是會有這樣那樣吵不完的法律熱點爭議。中國政法大學(xué)刑法學(xué)研究所所長、“法考男神”羅翔的《法律的悖論》一書，通過分析法律中經(jīng)典的案件，辨析了法律中的盲區(qū)，揭示了法治的核心，并引導(dǎo)讀者探討和思考法律中的悖論。書中可以讀到的，不僅是法律知識之繁雜，更有批判性思維和接納多元觀點之重要。

《法律的悖論》

羅翔　著

果麥文化｜云南人民出版社

法律與道德

司法實踐中，如何正確適用正當(dāng)防衛(wèi)，尤其是一些出現(xiàn)傷害結(jié)果的案件，如何正確區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、互毆、傷害的界限，對于很多檢察官而言都是一個難題。其中一個難點就在于，如何準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否具有防衛(wèi)意圖。

影片《第二十條》中，韓明為了說服張貴生放棄上訪，拿出案發(fā)時的視頻錄像一幀幀進行分析解讀，認(rèn)定張貴生與“咸豬手”的打斗從最初的正當(dāng)防衛(wèi)，轉(zhuǎn)化為互毆，甚至是故意傷害。此時的韓明，站在事后的角度，以理性冷靜局外人的視角，圍繞暴力升級的時間點，將整體案件割裂進行分析。雖然他參考了很多既往判例，對案件的分析和處理好像也符合法條規(guī)定，但卻沒有做好對法、理、情的兼顧。

冰冷的法律邏輯，需要考慮人類的情感嗎？需要，又不需要。這是一個悖論性的回答。從公認(rèn)的前提推導(dǎo)出兩個互相矛盾的命題，就是悖論。悖論包括真悖論和假悖論。假悖論就是所謂的“似是而非”，看似合理但其實不合理；真悖論則是“似非而是”，看似荒謬的結(jié)果卻被證明是真實的。

羅翔認(rèn)為，悖論的出現(xiàn)，提醒我們：人類是有限的，理性是有瑕疵的，也許我們永遠無法把握對世界整體性的全局認(rèn)識，無法完全開啟上帝視野。這就像盲人摸象，每個人都認(rèn)為自己摸到了大象的全部，但其實不過是摸到了大象的部分。

法律與道德、理性與感性，是一場古老的爭論。中國古代有儒法之爭，主要涉及的正是法律與道德的沖突。儒家認(rèn)為道德是可以影響法律的，但是法家認(rèn)為道德絕對不能干涉法律，法不容情。

法家強調(diào)“刑名”，所謂律法與名實相符，大致相當(dāng)于后世的演繹邏輯，大前提小前提結(jié)論。比如西漢的法律規(guī)定，毆傷父親者梟首。結(jié)果張三的父親與他人斗毆，張三用木棍去打他人，不料卻誤傷其父。按照法家的觀點，那就應(yīng)該嚴(yán)格按照法律規(guī)定，判處張三死刑。但是按照儒家的觀念，法律不應(yīng)該那么機械，要考慮背后的情理。西漢大儒董仲舒就提倡“《春秋》決獄”，也就是用儒家的道理來軟化機械的法律。如果犯罪者的動機是好的，就可以從寬甚至免罪，所謂“君子原心”，論心不論跡。

“張三傷父案”是西漢武帝時的一個真實案件，廷尉張湯請教董仲舒應(yīng)該如何處理。董仲舒舉了《春秋》的一個典故，來說明張三沒有主觀上的故意。春秋時期的許悼公生病，太子許止給父親送藥，結(jié)果父親一命嗚呼。太子很傷心，覺得自己有錯，把國君之位讓給弟弟，自己郁郁寡歡而死。《春秋》經(jīng)文說“許世子弒其君”，但《春秋公羊傳》認(rèn)為，許止的動機是好的，不算為罪。董仲舒以此典故主張張三不構(gòu)成犯罪，張湯聽取了董仲舒的意見。

在羅翔看來，不講道德的法律，只把民眾當(dāng)作威嚇的對象，這樣法律將淪為純粹的工具，民眾喪失人格和尊嚴(yán)，法律人遲早也會成為刀筆吏，甚至成為酷吏。但只講道德的法律，也很虛弱無力，太過理想而不現(xiàn)實。所以，后世的封建統(tǒng)治者采取儒法合流，內(nèi)法外儒，用儒家的理想主義來約束法家殘酷的現(xiàn)實主義。

犯罪之惡

《第二十條》的故事啟示我們，必須準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法本意，不能站在事后的角度，去分析和判斷防衛(wèi)人的行為動機和主觀目的，不能割裂案發(fā)原因和自然演進過程，將整體案件切片看待，也不能簡單以防衛(wèi)行為造成的后果重于不法侵害造成的后果，就排除防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖，而應(yīng)當(dāng)把自己代入現(xiàn)場、代入當(dāng)事人的角色，綜合案件起因、案發(fā)具體環(huán)境、矛盾激化過程、雙方力量差異、行為人一貫表現(xiàn)等方面，作出客觀全面、符合常情常理的判斷。

在刑法中，這樣需要綜合考慮的情況比比皆是。

2021年，一名高校女生因為罹患抑郁癥，從海外購買精神類藥品。她如實填寫了收件地址，被輕松抓獲，后被控走私毒品罪。通過這起案件，大家才知道麻醉藥品、精神類藥品既是藥品，又是毒品。刑法第347條規(guī)定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。”法院考慮到此案情有可原，而且被告身患重度抑郁，經(jīng)鑒定為限制刑事責(zé)任能力人，最后對其判處了緩刑。雖是緩刑，女生也被貼上了犯罪的標(biāo)簽，她的人生軌跡被改變了。

這涉及犯罪本質(zhì)的爭論。犯罪是一種惡，這種惡是因為“它是犯罪所以邪惡”，還是因為“邪惡所以成為犯罪”呢？隨意虐殺他人，自然是一種邪惡的行為，所以刑法將其規(guī)定為犯罪。但是抓幾只鸚鵡，在刑法中也可能是犯罪，這也是因為行為本身邪惡嗎？

《法律的悖論》指出，早在古羅馬就有自體惡和禁止惡的爭論，自體惡是指某種行為的惡是與生俱來，該行為本身自帶的。禁止惡則是指某種行為因為法律的禁止所以成了惡，惡并非行為本身所具有的。“因為邪惡所以犯罪，還是因為犯罪所以邪惡。這是兩種完全不同的視角，它既是邏輯問題，又是現(xiàn)實問題。但無論如何它都不是書齋中的空談。”

“從形式上來看，這符合走私毒品罪的構(gòu)成要件。麻醉藥品、精神類藥品既是藥品也是毒品，但只有當(dāng)毒品具有一定的擴散性，才可能危及不特定多數(shù)人的身體健康。即便將此罪侵犯的法益歸結(jié)于毒品管理秩序，那也應(yīng)該還原為對公眾健康的威脅。”因此，羅翔認(rèn)為，以治病為目的購買精神藥品不應(yīng)該以犯罪論處。2023年6月26日，最高人民法院《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》終于規(guī)定：“因治療疾病需要，在自用、合理數(shù)量范圍內(nèi)攜帶、寄遞國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品進出境的，不構(gòu)成犯罪。”

無數(shù)個案推動了法治的前進，但起到推動力量的每個個體，卻不得不承受百分百的痛苦。《法律的悖論》認(rèn)為，犯罪是一種惡，這種惡不僅因為它是刑法所規(guī)定的犯罪，被貼上了犯罪的標(biāo)簽就成為一種惡，更為重要的是因其內(nèi)在的道義上的可譴責(zé)性而成了一種惡。缺少二者中任何一種的惡，都不是犯罪。

穩(wěn)定與靈活

現(xiàn)實中，法的穩(wěn)定性與靈活性，始終存在一定的張力。如何既尊重立法權(quán)威，又進行合理的司法修補，這是一個非常值得研究的問題。

法律并不等于真理。無論哪個國家和地區(qū)，立法錯誤其實都比比皆見。美國阿肯色州曾出現(xiàn)一個明顯的立法錯誤——嬰兒獲得父母同意也可以結(jié)婚，讓人大跌眼鏡。法條表述如下：“年齡在18歲以下，并且沒有懷孕的人如果要領(lǐng)取結(jié)婚證明，必須出示父母同意的證明。”后來發(fā)現(xiàn)這一烏龍是誤寫了“沒有”兩字。

羅翔認(rèn)為，法律肯定是需要解釋的，立法者把一些經(jīng)常發(fā)生的行為用語言進行規(guī)定本來就很困難，用條文來窮盡它所應(yīng)涵蓋的所有情節(jié)，無異于一種過于理想的刑法烏托邦。加上社會生活的不斷變化，立法時不能預(yù)見的事情發(fā)生是自然而然的。

從罪刑法定原則出發(fā)，司法機關(guān)不能創(chuàng)造新的法律，不能進行不利于行為人的類推解釋，但卻允許擴張解釋。一般認(rèn)為，盡管擴張解釋與類推解釋之間，很難劃出一個涇渭分明的“楚河漢界”，但兩者還是有很大區(qū)別的。擴張解釋是將刑法規(guī)范可能蘊含的最大含義揭示出來，是在一定限度內(nèi)的解釋極限化；類推解釋是將刑法規(guī)范本身沒有包含的內(nèi)容解釋進去，是解釋的過限化。在民事領(lǐng)域，允許法官探究法律精神，類推定案。但在刑事領(lǐng)域，不允許法官做對行為人不利的類推解釋，因為刑罰指涉的是公民的自由、生命、財產(chǎn)等最基本的價值，如被濫用，后果不堪設(shè)想。在某種意義上，少打擊一些過分行為，總比濫施刑罰要強得多。

清末修訂的《大清新刑律》草稿補箋，就舉了一個有趣的例子：如果法律規(guī)定道路禁止牛馬通過，那么舉輕以明重，自然也禁止駱駝和大象通過；池塘禁止垂釣，自然也禁止撒網(wǎng)捕魚。但是，這種自然解釋其實已經(jīng)超越語言的限制了。牛馬包括駱駝嗎？垂釣包括撒網(wǎng)嗎？

羅翔覺得，無論如何，司法不能突破語言極限創(chuàng)造對行為人不利的規(guī)則。醉酒駕駛機動車構(gòu)成危險駕駛罪，但如果毒駕呢？是不是更應(yīng)該構(gòu)成危險駕駛罪，如果這樣的話，那醉酒開飛機是不是也可以解釋為醉駕呢？原則一旦突破，后果不堪設(shè)想。所以羅翔說，對于入罪的當(dāng)然解釋，必須要卡兩個標(biāo)準(zhǔn)：一個是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，舉輕以明重，另一個則是形式標(biāo)準(zhǔn)，不能超過語言極限。

公元1142年，在南宋臨安大理寺獄中，岳飛被秦檜以“莫須有”的罪名毒殺。岳飛之死讓大家知道了什么叫“莫須有”：也許有。幾百年后，崇禎皇帝以“通虜謀叛”罪名逮捕了袁崇煥并將其凌遲，京城不明真相的百姓們竟然恨袁崇煥入骨，行刑之日，紛紛出錢買袁崇煥身上割下的肉吃，還罵袁崇煥是個“叛徒”。可事實真的如此嗎？恐怕未必，否則就不會再有對這兩位英雄翻案之事了。

刑名關(guān)乎性命，自當(dāng)慎之又慎，保持謙卑和敬畏。在羅翔看來，人們像螞蟻一樣，生活在有限的世界，但在我們的視野以外，還有更多、更美、更神奇的存在。法律追求公平與正義，雖然公義眼不能見，但這并不意味著它不存在。“很多人認(rèn)為法律人是理性的，感性是職業(yè)大忌。但哲學(xué)家阿奎那提醒我們：凡是在理智中的，無不先在感性之中。”

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