by何帆

與一本書，又或一本書的作者結(jié)緣，往往出于偶然。2010年，我翻譯了《九人：美國(guó)最高法院風(fēng)云》一書，引起不少讀者對(duì)當(dāng)代美國(guó)最高法院的關(guān)注。書中對(duì)司法政治及大法官之間意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)的描述，頗令一些向往美式司法獨(dú)立的國(guó)人震撼。譯罷此書，我本人也心存疑問(wèn)，因?yàn)椤毒湃恕樊吘故恰都~約客》專欄作家杰弗里·圖賓的作品，作者雖握有“獨(dú)家猛料”，但總歸是外部人視角。我很想知道，九位大法官會(huì)怎么看待此書，是否認(rèn)同“司法政治化”的說(shuō)法。湊巧的是，2010年11月，我在《紐約時(shí)報(bào)》暢銷書榜單上看到了《法官能為民主做什么》一書，作者正是美國(guó)現(xiàn)任大法官斯蒂芬·布雷耶。 

最高法院大法官著書立說(shuō)，點(diǎn)評(píng)個(gè)案，批評(píng)同事，在任何國(guó)家都不多見。而布雷耶不但這么做了，還成功讓這本書進(jìn)入公共閱讀領(lǐng)域，受到市場(chǎng)肯定，委實(shí)不易。 

在美國(guó)，布雷耶是位非常特別的大法官。每年年初，美國(guó)總統(tǒng)會(huì)在國(guó)會(huì)發(fā)表國(guó)情咨文演說(shuō)，總結(jié)內(nèi)外形勢(shì)，暢談執(zhí)政方針。兩院議員、內(nèi)閣高官、聯(lián)邦法官、軍隊(duì)高層皆會(huì)到場(chǎng)。許多大法官因?yàn)榕c時(shí)任總統(tǒng)政見不同，或者嫌麻煩、怕尷尬，對(duì)這類重大政治活動(dòng)向來(lái)“能躲就躲”。只有布雷耶風(fēng)雨無(wú)阻，從不缺席。在他看來(lái)，大法官出席這一場(chǎng)合，是一項(xiàng)“非常重要的舉動(dòng)”，因?yàn)檫@是聯(lián)邦政府的一次集體亮相。人民會(huì)在現(xiàn)場(chǎng)看到總統(tǒng)、議員、內(nèi)閣、軍人，身著黑色法袍的法官當(dāng)然不能缺位。法官的出現(xiàn)將表明，法院也是民主政府的重要組成部分。記者曾問(wèn)他：“哪怕在座的只有您一位法官，您也會(huì)到場(chǎng)嗎？”布雷耶回答：“對(duì)，即使只有我一個(gè)人，我也會(huì)坐在那里，證明司法機(jī)關(guān)不會(huì)缺席。” 

有意思的是，在最高法院內(nèi)部，布雷耶也是唯一一位在立法、行政、司法三個(gè)分支都擔(dān)任過(guò)公職的大法官。他在司法部負(fù)責(zé)過(guò)反托拉斯事務(wù)，擔(dān)任過(guò)“水門事件”特別助理檢察官，在參議院司法委員會(huì)當(dāng)過(guò)首席法律顧問(wèn)，還曾是第一巡回上訴法院首席法官。此外，他還在哈佛法學(xué)院教過(guò)書，寫過(guò)許多有分量的學(xué)術(shù)著作，如《規(guī)制及其改革》、《打破惡性循環(huán)》等。業(yè)余時(shí)間，他喜歡藏書、騎車，對(duì)建筑學(xué)頗有研究，甚至參與設(shè)計(jì)波士頓聯(lián)邦法院大樓，被稱為“最有智慧的大法官”。 

司法理念上，布雷耶傾向自由派。他支持種族平權(quán)措施，贊同嚴(yán)格限制死刑，注重刑事被告人權(quán)益，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將婦女墮胎權(quán)納入憲法隱私權(quán)范疇。但在處理具體個(gè)案時(shí)，他并不純粹以意識(shí)形態(tài)劃線，反而格外注重案件事實(shí)之間的差異，試圖結(jié)合個(gè)案情形，尋找最佳處理方案。

 布雷耶非常在意自己的法官身份，即使不開庭，也常身披法袍在辦公室工作。別人問(wèn)他這么做的原因，他會(huì)笑著說(shuō)：“穿上法袍就與政治絕緣了！”與其他同事不同的是，布雷耶對(duì)國(guó)會(huì)一直持信任、尊敬態(tài)度，認(rèn)為他們是人民的代表，為人民的利益而工作，“始終在盡力做正確的事”。他承認(rèn)，這是自己在那里工作時(shí)的真實(shí)體會(huì)，更是肺腑之言。有人甚至打趣說(shuō)，在美國(guó)，如果還剩一個(gè)人相信國(guó)會(huì)那幫政客靠得住，他就是布雷耶大法官。也正是基于這個(gè)原因，布雷耶并不像傳統(tǒng)自由派大法官那樣，熱衷于通過(guò)重要案件的判決，推動(dòng)社會(huì)變革。在他看來(lái)，這些事應(yīng)該交給人民用選票選出的國(guó)會(huì)議員來(lái)操心，法院最好不要越俎代庖，動(dòng)輒推翻立法。 

布雷耶思想靈活、開放、務(wù)實(shí)，不大受傳統(tǒng)教條和陳舊觀念束縛，更注重解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。在2005年出版的《積極自由》（Active　Liberty）一書中，他首次系統(tǒng)闡述了自己的憲法理念。“我們的憲法歷史，”他寫道，“追求的是一個(gè)切實(shí)可行的政府，一個(gè)切實(shí)可行的民主政府，一個(gè)切實(shí)可行的民主政府對(duì)公民個(gè)人自由的切實(shí)保護(hù)。”有意思的是，《積極自由》中多次出現(xiàn)“切實(shí)可行”和“實(shí)用主義”二詞。用布雷耶自己的話說(shuō)，這是最能說(shuō)明他的司法理念的兩個(gè)詞匯。 

這本《積極自由》主要針對(duì)的是同事斯卡利亞大法官倡導(dǎo)的“憲法原旨主義”思想。這也是斯卡利亞一以貫之的司法理念，即：法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)制憲者當(dāng)年的立法意圖，嚴(yán)格按照文本含義解釋憲法，不必考慮時(shí)代、社會(huì)的變遷。不過(guò)，即使是斯卡利亞這樣的原旨主義者，也并不反對(duì)社會(huì)進(jìn)步。比如，他不反對(duì)性別平等，只是反對(duì)從憲法第十四修正案的條文中，直接推導(dǎo)出性別平等的含義。在他看來(lái)，與其從憲法里推導(dǎo)出超越制憲者原意的含義，還不如直接修憲。他曾在加州一次演講中說(shuō)：“如果現(xiàn)代人想宣布性別歧視違法，可以去找立法機(jī)關(guān)啊！” 

布雷耶則認(rèn)為現(xiàn)代人根本無(wú)法從憲法條文中，推測(cè)出制憲者們的想法，更別說(shuō)了解他們會(huì)如何使用這些條文。但是法官可以結(jié)合立法意圖與預(yù)期后果，靈活解釋法律。如果像斯卡利亞那樣解讀憲法，審判席上坐的應(yīng)該是九個(gè)歷史學(xué)教授，而不是九位大法官，因?yàn)闅v史學(xué)家可能比法律人更擅長(zhǎng)探究制憲者們當(dāng)年的所思所想。