何帆 

與一本書，又或一本書的作者結(jié)緣，往往出于偶然。2010年，我翻譯了《九人：美國最高法院風(fēng)云》一書，引起不少讀者對當(dāng)代美國最高法院的關(guān)注。書中對司法政治及大法官之間意識形態(tài)之爭的描述，頗令一些向往美式司法獨(dú)立的國人震撼。譯罷此書，我本人也心存疑問，因?yàn)椤毒湃恕樊吘故恰都~約客》專欄作家杰弗里·圖賓的作品，作者雖握有“獨(dú)家猛料”，但總歸是外部人視角。我很想知道，九位大法官會怎么看待此書，是否認(rèn)同“司法政治化”的說法。湊巧的是，2010年11月，我在《紐約時報》暢銷書榜單上看到了《法官能為民主做什么》一書，作者正是美國現(xiàn)任大法官斯蒂芬·布雷耶。 

最高法院大法官著書立說，點(diǎn)評個案，批評同事，在任何國家都不多見。而布雷耶不但這么做了，還成功讓這本書進(jìn)入公共閱讀領(lǐng)域，受到市場肯定，委實(shí)不易。 

在美國，布雷耶是位非常特別的大法官。每年年初，美國總統(tǒng)會在國會發(fā)表國情咨文演說，總結(jié)內(nèi)外形勢，暢談執(zhí)政方針。兩院議員、內(nèi)閣高官、聯(lián)邦法官、軍隊(duì)高層皆會到場。許多大法官因?yàn)榕c時任總統(tǒng)政見不同，或者嫌麻煩、怕尷尬，對這類重大政治活動向來“能躲就躲”。只有布雷耶風(fēng)雨無阻，從不缺席。在他看來，大法官出席這一場合，是一項(xiàng)“非常重要的舉動”，因?yàn)檫@是聯(lián)邦政府的一次集體亮相。人民會在現(xiàn)場看到總統(tǒng)、議員、內(nèi)閣、軍人，身著黑色法袍的法官當(dāng)然不能缺位。法官的出現(xiàn)將表明，法院也是民主政府的重要組成部分。記者曾問他：“哪怕在座的只有您一位法官，您也會到場嗎？”布雷耶回答：“對，即使只有我一個人，我也會坐在那里，證明司法機(jī)關(guān)不會缺席。” 

有意思的是，在最高法院內(nèi)部，布雷耶也是唯一一位在立法、行政、司法三個分支都擔(dān)任過公職的大法官。他在司法部負(fù)責(zé)過反托拉斯事務(wù)，擔(dān)任過“水門事件”特別助理檢察官，在參議院司法委員會當(dāng)過首席法律顧問，還曾是第一巡回上訴法院首席法官。此外，他還在哈佛法學(xué)院教過書，寫過許多有分量的學(xué)術(shù)著作，如《規(guī)制及其改革》、《打破惡性循環(huán)》等。業(yè)余時間，他喜歡藏書、騎車，對建筑學(xué)頗有研究，甚至參與設(shè)計波士頓聯(lián)邦法院大樓，被稱為“最有智慧的大法官”。 

司法理念上，布雷耶傾向自由派。他支持種族平權(quán)措施，贊同嚴(yán)格限制死刑，注重刑事被告人權(quán)益，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將婦女墮胎權(quán)納入憲法隱私權(quán)范疇。但在處理具體個案時，他并不純粹以意識形態(tài)劃線，反而格外注重案件事實(shí)之間的差異，試圖結(jié)合個案情形，尋找最佳處理方案。 

布雷耶非常在意自己的法官身份，即使不開庭，也常身披法袍在辦公室工作。別人問他這么做的原因，他會笑著說：“穿上法袍就與政治絕緣了！”與其他同事不同的是，布雷耶對國會一直持信任、尊敬態(tài)度，認(rèn)為他們是人民的代表，為人民的利益而工作，“始終在盡力做正確的事”。他承認(rèn)，這是自己在那里工作時的真實(shí)體會，更是肺腑之言。有人甚至打趣說，在美國，如果還剩一個人相信國會那幫政客靠得住，他就是布雷耶大法官。也正是基于這個原因，布雷耶并不像傳統(tǒng)自由派大法官那樣，熱衷于通過重要案件的判決，推動社會變革。在他看來，這些事應(yīng)該交給人民用選票選出的國會議員來操心，法院最好不要越俎代庖，動輒推翻立法。 

布雷耶思想靈活、開放、務(wù)實(shí)，不大受傳統(tǒng)教條和陳舊觀念束縛，更注重解決現(xiàn)實(shí)問題。在2005年出版的《積極自由》（Active　Liberty）一書中，他首次系統(tǒng)闡述了自己的憲法理念。“我們的憲法歷史，”他寫道，“追求的是一個切實(shí)可行的政府，一個切實(shí)可行的民主政府，一個切實(shí)可行的民主政府對公民個人自由的切實(shí)保護(hù)。”有意思的是，《積極自由》中多次出現(xiàn)“切實(shí)可行”和“實(shí)用主義”二詞。用布雷耶自己的話說，這是最能說明他的司法理念的兩個詞匯。 

這本《積極自由》主要針對的是同事斯卡利亞大法官倡導(dǎo)的“憲法原旨主義”思想。這也是斯卡利亞一以貫之的司法理念，即：法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)制憲者當(dāng)年的立法意圖，嚴(yán)格按照文本含義解釋憲法，不必考慮時代、社會的變遷。不過，即使是斯卡利亞這樣的原旨主義者，也并不反對社會進(jìn)步。比如，他不反對性別平等，只是反對從憲法第十四修正案的條文中，直接推導(dǎo)出性別平等的含義。在他看來，與其從憲法里推導(dǎo)出超越制憲者原意的含義，還不如直接修憲。他曾在加州一次演講中說：“如果現(xiàn)代人想宣布性別歧視違法，可以去找立法機(jī)關(guān)啊！” 

布雷耶則認(rèn)為現(xiàn)代人根本無法從憲法條文中，推測出制憲者們的想法，更別說了解他們會如何使用這些條文。但是法官可以結(jié)合立法意圖與預(yù)期后果，靈活解釋法律。如果像斯卡利亞那樣解讀憲法，審判席上坐的應(yīng)該是九個歷史學(xué)教授，而不是九位大法官，因?yàn)闅v史學(xué)家可能比法律人更擅長探究制憲者們當(dāng)年的所思所想。 

在布雷耶看來，死扣憲法條文，只會“破壞憲法創(chuàng)設(shè)的民主政府框架——這個政府，不僅保護(hù)基本個人自由，還允許公民自治，最終實(shí)現(xiàn)有效自治”。這里的“民主政府”形式，正符合他對“積極自由”的界定——一部憲法不僅應(yīng)保障公民免遭政府的脅迫與侵害，更應(yīng)當(dāng)賦予公民自治的權(quán)利；政府的存在價值，就在于賦予每個人平等參與政治生活的機(jī)會。 

現(xiàn)任大法官出書坦陳自己的憲法立場，并公開批評另一位大法官的司法理念，即使在崇尚學(xué)術(shù)自由的美國，也是非常罕見的。《積極自由》出版后，在司法界、學(xué)術(shù)界引起很大反響，不少法官、學(xué)者撰文支持，也有很多人提出批評。不過，就連布雷耶自己也承認(rèn)，他根本不指望說服那些信奉憲法原旨主義的同僚。事實(shí)也的確如此，從2005年至今，在許多重要案件中，他都位于少數(shù)方，只能在異議意見中發(fā)言。畢竟，決定案件勝負(fù)的，不是誰的司法理念更先進(jìn)，誰的法學(xué)造詣更精深，而是誰能夠爭取到關(guān)鍵性一票。 

2008年，“赫勒訴哥倫比亞特區(qū)案”（Heller　v.　District　of　Columbia）中，布雷耶與斯卡利亞以筆為刀，就憲法第二修正案是否限制普通公民持槍，各抒己見，展開了精彩絕倫的正面交鋒。最終，由于中間派大法官肯尼迪站在保守派一方，自由派陣營以一票之差敗北。在日趨保守的最高法院，布雷耶的見解再有道理，也很難上升為多數(shù)意見。歷史上，像奧利弗·溫德爾·霍姆斯、路易斯·布蘭代斯這樣的大法官，無論身后聲譽(yù)多么卓著，在任時也只能扮演“偉大的異議者”角色。布雷耶也曾告訴《九人》作者杰弗里·圖賓，如果可能，自己更愿意成為多數(shù)方的一員，因?yàn)樗械漠愖h意見，終究只是失敗者的意見。與撰寫異議意見相比，著書立說或許更能傳播自己的司法理念。 

2010年，布雷耶推出新書《法官能為民主做什么》。與以往不同，他這次選擇的讀者群是美國普通民眾。在他看來，憲法已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了一個民主政府，但民主政制的有效運(yùn)作、垂范久遠(yuǎn)，取決于政府不同分支的協(xié)作配合，以及廣大人民廣泛、積極的參與。如果人民對政治生活完全沒興趣，對司法機(jī)關(guān)的作用完全沒認(rèn)識，那么，當(dāng)政府借多數(shù)人名義，侵犯少數(shù)人權(quán)益，甚至干涉司法獨(dú)立時，民眾可能會置若罔聞、無動于衷。 

為了說明問題的嚴(yán)重性，布雷耶憂心忡忡地指出，在今日美國，三分之二的人可以說出《美國偶像》三個評委的名字，卻只有三分之一的美國人能說出三大政府分支的名稱，四分之三的美國人連法官與議員的區(qū)別都不知道。當(dāng)務(wù)之急，是普及常識，開啟民智，向廣大人民介紹司法機(jī)關(guān)在當(dāng)代民主政治中應(yīng)當(dāng)具備的功能、地位和作用。 

為了能讓更多人讀到，并且讀懂此書，布雷耶盡可能化繁為簡，用平實(shí)、直白、淺顯的文字語言闡述觀點(diǎn)，并輔之以生動、翔實(shí)的史實(shí)和案例。他結(jié)合最高法院最近五年審理的重要案件，尤其是“赫勒案”、“關(guān)塔那摩囚犯案”，認(rèn)真討論了法官應(yīng)當(dāng)如何解釋法律，推動實(shí)現(xiàn)切實(shí)可行的民主。 

布雷耶首先提出的，是最高法院在現(xiàn)代民主政治中的合法性問題。法庭上，布雷耶是一位“設(shè)問大師”，經(jīng)常通過層層設(shè)問，逼得庭辯律師自曝邏輯漏洞，然后抽絲剝繭，逐步展現(xiàn)自己的立場。在本書開篇，他借一位非洲法官之口，拋出一個疑問：“為什么法院說什么，美國人都會照辦？”隨后，他以時間為線，分別梳理了“馬伯里訴麥迪遜案”、“切諾基印第安人遷徙案”、“德雷德·斯科特案”和“小石城事件”的來龍去脈。布雷耶試圖說明，最高法院并非民選機(jī)構(gòu)，它在美國憲政體制中的無上權(quán)威，并非一朝一夕確立。歷史上，大法官們也會犯糊涂、做錯事，而且，當(dāng)法院判決不被主流民意接受，甚至遭遇總統(tǒng)、國會抵制時，司法的作用將無從發(fā)揮。經(jīng)過幾代大法官的孜孜努力，美國的官員和人民，才將遵從最高法院的憲法解釋，視為公共習(xí)慣，司法至上的觀念才真正得以形成。2000年，盡管有一半美國人不認(rèn)同“布什訴戈?duì)柊?rdquo;的結(jié)果，但還是選擇尊重最高法院的判決。布雷耶之所以回顧歷史，也是為了提醒同事：絕不能濫用人民對最高法院的信任。否則，司法權(quán)威蕩然無存的歷史可能重演。 

法官到底該如何裁判，才能維系人民的信任，實(shí)現(xiàn)切實(shí)可行的民主？布雷耶反對死扣條文的憲法原旨主義，也不贊成法院唯我獨(dú)尊，過度自信，盲目司法。在他看來，對于國會通過的法律，法官應(yīng)合理推斷立法意圖，評估預(yù)期后果，審慎進(jìn)行解釋；對行政分支的決策，法官在推敲其合法性時，也應(yīng)適當(dāng)考慮專業(yè)部門的相對專長；最高法院應(yīng)尊重地方政府的制度創(chuàng)新、民意基礎(chǔ)，注重下級法院在認(rèn)定事實(shí)、案件管理上的優(yōu)勢，維護(hù)司法先例的穩(wěn)定性；此外，法官在解釋與個人基本權(quán)利相關(guān)的法律時，應(yīng)靈活進(jìn)行價值觀判斷，用好比例原則，尤其當(dāng)國家安全面臨嚴(yán)重威脅時，法院更應(yīng)竭盡全力，令總統(tǒng)和國會恪遵依循憲法之責(zé)，避免出現(xiàn)“憲政獨(dú)裁”的局面。 

許多美國學(xué)者的著作提到“三權(quán)分立”時，往往談分權(quán)制約多，講分工協(xié)作少。布雷耶認(rèn)為，最高法院與白宮、國會、各州、下級法院之間，或許存在緊張關(guān)系，但絕非截然對立，法官必須認(rèn)可并尊重其他政府機(jī)構(gòu)的職能。只有統(tǒng)籌考慮自身及其他機(jī)構(gòu)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識，最高法院才能使司法工作更加有效，才更有利于創(chuàng)制一個切實(shí)可行的民主政府。讀到這些內(nèi)容，恐怕就不難理解，布雷耶大法官為何會十幾年如一日，一直堅(jiān)持參加總統(tǒng)的國情咨文演說。我們也借此了解，這位顧全大局的法官如何“講政治”。 

讀罷此書，我被作者開啟民智的良苦用心所打動，也意識到本書對當(dāng)下中國的價值，所以很快請出版社聯(lián)系版權(quán)，并著手翻譯。需要指出的是，從可讀性上說，本書前三分之一和后三分之一基本是談案例，說故事，任何讀者都可以讀懂。中間三分之一技術(shù)性較強(qiáng)，不太好讀，內(nèi)容涉及法官如何解釋法律，維系民主，但這也是本書最有價值的部分——承載了一名美國法官關(guān)于民主問題的思考。 

2012年5月，布雷耶大法官以建筑學(xué)界的“諾貝爾獎”——“普利茲克獎”評委的身份來華頒獎，并在北京與我見面。老人家雖已七十四歲高齡，但精神矍鑠，活潑健談。給我留下最深刻印象的，還有他的低調(diào)謙遜、風(fēng)趣幽默。5月24日下午，我陪他出席在清華大學(xué)法學(xué)院的一場講座。講座現(xiàn)場立著一張海報，上面寫有“美國最高法院最有智慧的大法官”。當(dāng)隨行人員把這句話的意思譯給他聽時，他笑著回應(yīng)：“哇，這下我回去可麻煩了。”然后私下樂呵呵地對我說：“等斯卡利亞大法官來了，你們可以把這張海報給他看。” 

布雷耶的講座很生動，氣場、風(fēng)度完全不輸他的哈佛前同事邁克爾·桑德爾的“公正課”。當(dāng)講到憲法的重要性時，他像變魔術(shù)般從上衣摸出一本袖珍版憲法，更是激起陣陣掌聲。講座結(jié)束后，他將那本袖珍版憲法簽名贈予我。我問他：“您總是隨身帶著憲法嗎？”他嚴(yán)肅地說：“當(dāng)然，憲法是拿來用的，必須隨身攜帶。” 

短暫見面期間，我就美國是否存在“司法政治化”的問題向他求教。他回答：“政治不會對最高法院產(chǎn)生影響。在描述一個大法官如何裁判一起疑難復(fù)雜、備受關(guān)注的大案時，‘政治化’不是一個恰當(dāng)?shù)男稳菰~，‘意識形態(tài)’更不合適。法官之間的分歧，還是用方法論的差異或司法理念的不同來描述更好一些。最高法院不是‘政治性法院’。九位大法官，是不同的總統(tǒng)在不同歷史時期任命的，這些人如果有觀點(diǎn)分歧，一點(diǎn)兒也不奇怪。不同的法官，在不同的司法理念指引下，自然會得出不同結(jié)論。在一個擁有三億九百萬國民的國家里，人民秉持形形色色的立場，法官之間存在各種分歧，其實(shí)是件挺好的事。”我想，這段話不僅澄清了我的疑問，也代表著他對司法與政治關(guān)系的看法。 

（作者為最高人民法院法官） by

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