近日，中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站發(fā)布的《以案明紀釋法丨接受醫(yī)療設備“捐贈”后定向采購相關服務如何定性》一文顯示，當前實踐中存在醫(yī)療機構接受社會捐贈的現(xiàn)象，但其中也有少數(shù)不法企業(yè)打著捐贈的旗號進行商業(yè)賄賂，要求醫(yī)療機構定向采購醫(yī)用耗材或服務等。

根據(jù)該文章，目前社會公眾向醫(yī)療機構捐贈儀器設備的行為越來越多。其中，大多數(shù)企業(yè)是出于公益目的，以本企業(yè)生產(chǎn)的儀器設備來助力醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，但同時，也有少數(shù)企業(yè)打著捐贈的旗號進行商業(yè)賄賂，謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢。

而認定屬于合法捐贈還是商業(yè)賄賂，重點從捐贈時是否附加不當條件、捐贈后是否請托謀取商業(yè)利益、捐贈手續(xù)是否完備等方面進行判斷。

醫(yī)療設備捐贈似乎在行業(yè)內(nèi)較為普遍，尤其是體外診斷領域。一位醫(yī)療器械業(yè)內(nèi)人士接受21世紀經(jīng)濟報道記者采訪時表示，現(xiàn)在很少有醫(yī)院檢驗科會自己采購檢驗設備，也不排除部分醫(yī)院會給檢驗科撥一筆費用采購設備，但是大部分都是由經(jīng)銷商直接把設備免費投放在醫(yī)院，醫(yī)療設備的產(chǎn)權仍屬于經(jīng)銷商，經(jīng)銷商主要通過銷售設備對應的耗材和試劑來實現(xiàn)收入。

對于該醫(yī)療設備“捐贈”是否屬于商業(yè)賄賂，醫(yī)庫軟件董事長涂宏鋼向21世紀經(jīng)濟報道記者分析指出，認定的關鍵在于兩點：第一，是否存在類似回扣的“好處費”，第二，體外診斷等設備捐贈之后的耗材，是否通過公開招標進行采購。

值得關注的是，本次中紀委發(fā)布該文章，是否會影響眾多體外診斷企業(yè)的銷售模式？在涂宏鋼看來，這不會改變行業(yè)現(xiàn)狀，中紀委發(fā)布此文章的目的，可能是為了告訴行業(yè)商業(yè)賄賂如何認定，提醒在捐贈等過程中嚴格注意合規(guī)問題，并非指企業(yè)不能捐贈醫(yī)療設備或醫(yī)院不能收取。“而且融資租賃問題在‘遠程視界事件’之后已經(jīng)不復存在，公立醫(yī)院早已不允許進行設備投放、科室承包和收入分成此類行為。”

未招投標即采購220萬元耗材

根據(jù)中紀委發(fā)布的上述文章提供的基本案情，2021年，A公立醫(yī)院檢驗科科長、主任醫(yī)師王某擬通過招投標方式采購兩臺全自動免疫熒光分析儀。與B公司銷售代表口頭約定，B公司以捐贈的名義提供價值60萬元的儀器，條件是醫(yī)院須從該公司購買其“捐贈”儀器所用耗材。

雙方未簽訂捐贈協(xié)議，檢驗科亦未對“受贈”儀器辦理財產(chǎn)登記手續(xù)。2021年至2023年，按照王某的建議，A醫(yī)院未按規(guī)定進行招投標即向B公司采購價值220萬元的耗材。2023年7月，兩臺分析儀需要購買維保服務，根據(jù)王某推薦，A醫(yī)院采取邀請招標的方式與B公司簽訂了10年維保合同，事后該銷售代表送給王某12萬元。

該文章認為，A醫(yī)院檢驗科作為國有單位的內(nèi)設機構，違規(guī)收受價值60萬元的兩臺儀器，并為“捐贈”方謀取商業(yè)利益，其行為構成單位受賄罪。王某作為檢驗科科長，利用對本科室的器械使用、評價和推薦起關鍵作用的職務便利，為B公司承接檢驗科醫(yī)療儀器維保業(yè)務提供幫助，收受好處費12萬元，其行為構成直接受賄。

對于如何區(qū)分這類行為是合法捐贈還是商業(yè)賄賂，上述文章分析，可以重點從以下三個方面進行判斷。

一是，看是否附加不當條件，這是區(qū)分合法捐贈與商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征。本案中，銷售代表為在醫(yī)院的耗材采購中謀取交易機會和競爭優(yōu)勢，名為捐贈醫(yī)療儀器，實為給予醫(yī)院檢驗科財物，其所“捐贈”的儀器價值可認定為A醫(yī)院檢驗科收受的賄賂數(shù)額。

二是，看捐贈后是否請托謀取商業(yè)利益。實踐中，部分企業(yè)在捐贈儀器設備時并未提出附加的不當條件，但捐贈之后向受贈單位提出定向購買本企業(yè)生產(chǎn)的設備耗材或其他產(chǎn)品的請托。受贈單位往往基于接受捐贈后的人情因素，定向或以優(yōu)惠條件購買捐贈企業(yè)生產(chǎn)的設備耗材或其他產(chǎn)品。

對于此類行為是否屬于商業(yè)賄賂行為，要具體情況具體分析，不能一概而論。如果“捐贈”行為與“采購”行為之間有直接的因果關系，則可認定雙方之間達成了行受賄合意，這種行受賄合意是在企業(yè)“捐贈”前、“捐贈”時或“捐贈”后達成，不影響對賄賂行為的認定。

如果“捐贈”行為與“采購”行為之間沒有直接的因果關系，受贈單位基于正常的采購需求，履行了規(guī)定的采購審批和公開招投標手續(xù)，捐贈企業(yè)通過正常的市場競爭行為成為供貨方，則不宜把捐贈企業(yè)此前的捐贈行為簡單認定為商業(yè)賄賂行為。

三是，看捐贈手續(xù)是否完備齊全，這是實踐中區(qū)分合法捐贈和商業(yè)賄賂的參考因素，但不是決定性的因素。

涂宏鋼進一步向21世紀經(jīng)濟報道記者分析，判斷此類事件主要抓住兩個關鍵問題，一方面，要看是否存在類似回扣的“好處費”，本次案情中涉及的“張某送給王某12萬元”屬于關鍵問題；

另一方面，體外診斷等設備捐贈之后可能要采購指定廠家的試劑或耗材，因為部分屬于封閉設備，試劑不能通用，這在國內(nèi)外其實都很普遍。定向采購耗材本身沒有問題，關鍵在于要公開招標，不能直接采購某家代理商的耗材，否則可能有潛在商業(yè)賄賂性質(zhì)。

涂宏鋼表示，雖然被捐贈的可能屬于封閉設備，只能使用指定廠家的試劑或耗材，但很少出現(xiàn)全國只有唯一代理商的情況，幾乎都是國內(nèi)存在多家代理商，進而可以對多家代理商進行正常競標，哪怕最終中標企業(yè)即是捐贈設備的代理商，也是合規(guī)的，關鍵是要通過正常招標流程。

“就算是獨家設備，走公開招標就沒問題，形式合規(guī)必須做到，這樣的話議價等流程全透明，而私下議價存在價格不透明的問題，可能導致權力尋租，所以只要公平公正公開透明，就能大幅減少暗箱操作的空間。” 涂宏鋼指出。

上述業(yè)內(nèi)人士也指出，不論醫(yī)療設備產(chǎn)權歸誰、是否屬于捐贈，本質(zhì)上都是放在醫(yī)院免費使用，這是很普遍的現(xiàn)象，也應該不屬于違規(guī)，主要問題在于是否涉及回扣，或者采購時是否通過公開招標。“雖然是同類同品牌產(chǎn)品，但也會有不同的經(jīng)銷商，醫(yī)院只要是公開招標，走合規(guī)的流程和形式，應該就不涉及商業(yè)賄賂。”

不向“捐贈”方購買，也得向第三方購買？

事實上，醫(yī)療設備“捐贈”在醫(yī)療器械行業(yè)的體外診斷領域較為普遍。

上述業(yè)內(nèi)人士向21世紀經(jīng)濟報道記者表示，目前醫(yī)院檢驗科采購醫(yī)療設備一般有兩種方式，一種是把檢驗科的各種需求，通過招標采購打包給一家經(jīng)銷商，然后經(jīng)銷商按照醫(yī)院的要求和傾向，挑選各品類和各品牌產(chǎn)品。

“另一種即非打包形式，醫(yī)院通過經(jīng)銷商來獲得某類醫(yī)療設備，但通常不是賣給醫(yī)院，而是免費投放在醫(yī)院，但設備產(chǎn)權還屬于經(jīng)銷商，經(jīng)銷商主要通過銷售設備對應的試劑來實現(xiàn)收入。因為產(chǎn)權不屬于醫(yī)院，所以也不算捐贈，類似租賃，但幾乎都是免費，醫(yī)院基本不需要花錢購買設備，其實設備本身不值錢，主要是試劑或耗材占大頭。”該業(yè)內(nèi)人士指出。

對于“送設備、賺試劑”這一行為，本次討論點在于有觀點認為，醫(yī)院自愿無償接受設備“捐贈”后，按照市場價格向“捐贈”方購買配套耗材，屬于正常的采購行為，不存在為“捐贈”方謀取商業(yè)利益，因為即使不向“捐贈”方購買，也得向第三方購買。

不過，中紀委此次發(fā)文并不贊成這種觀點。據(jù)分析，企業(yè)以定向采購耗材和服務為條件“捐贈”設備給醫(yī)院科室，謀求交易機會，排除其他潛在競爭對手，本身是一種破壞市場公平競爭的違法行為。

本案中，王某本想通過招投標方式采購儀器，但銷售代表得知采購信息后以附帶定向采購條件的方式向檢驗科“捐贈”價值60萬元的儀器。從表面看，醫(yī)院節(jié)省了60萬元采購費用，但從此醫(yī)院涉及該儀器的耗材供應被B公司壟斷，導致市場同類供應主體失去了公平競爭的機會。同時，因為B公司壟斷了耗材供應，其產(chǎn)品質(zhì)量和價格缺乏充分的市場競爭，從長遠來看，必然損害醫(yī)院的合法利益。

因此，接受企業(yè)附加定向采購條件的“捐贈”，既破壞了公平競爭的市場環(huán)境，也損害“受贈”單位的長遠利益，具有社會危害性，應當予以打擊。

還有觀點認為，檢驗科作為公立醫(yī)院的內(nèi)設機構，B公司“捐贈”的設備也不歸檢驗科所有，不符合單位受賄罪的主體要件和客觀方面。

但中紀委在文章中分析稱，根據(jù)相關司法解釋和文件，“以單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內(nèi)設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪”，“國有單位的內(nèi)設機構利用其行使職權的便利，索取、非法收受他人財物并歸該內(nèi)設機構所有或者支配，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的，依照刑法第三百八十七條的規(guī)定以單位受賄罪追究刑事責任”。

本案中，A醫(yī)院檢驗科作為國有單位的內(nèi)設機構，符合單位受賄罪的主體要件；其接受B公司搭售醫(yī)療耗材的設備“捐贈”，雖然產(chǎn)權沒有登記在該科室名下，但歸其占有、使用和管理，權屬是否登記不影響受賄的認定。

從此次的中紀委發(fā)文不難看出，規(guī)范“捐贈”行為，嚴防商業(yè)賄賂成為重點工作方向。

轉(zhuǎn)載來源： 21世紀經(jīng)濟報道 21財經(jīng)APP  作者：武瑛港