近日,中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站發(fā)布的《以案明紀釋法丨接受醫(yī)療設備“捐贈”后定向采購相關服務如何定性》一文顯示,當前實踐中存在醫(yī)療機構接受社會捐贈的現(xiàn)象,但其中也有少數(shù)不法企業(yè)打著捐贈的旗號進行商業(yè)賄賂,要求醫(yī)療機構定向采購醫(yī)用耗材或服務等。
根據(jù)該文章,目前社會公眾向醫(yī)療機構捐贈儀器設備的行為越來越多。其中,大多數(shù)企業(yè)是出于公益目的,以本企業(yè)生產(chǎn)的儀器設備來助力醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展,但同時,也有少數(shù)企業(yè)打著捐贈的旗號進行商業(yè)賄賂,謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢。
而認定屬于合法捐贈還是商業(yè)賄賂,重點從捐贈時是否附加不當條件、捐贈后是否請托謀取商業(yè)利益、捐贈手續(xù)是否完備等方面進行判斷。
醫(yī)療設備捐贈似乎在行業(yè)內(nèi)較為普遍,尤其是體外診斷領域。一位醫(yī)療器械業(yè)內(nèi)人士接受21世紀經(jīng)濟報道記者采訪時表示,現(xiàn)在很少有醫(yī)院檢驗科會自己采購檢驗設備,也不排除部分醫(yī)院會給檢驗科撥一筆費用采購設備,但是大部分都是由經(jīng)銷商直接把設備免費投放在醫(yī)院,醫(yī)療設備的產(chǎn)權仍屬于經(jīng)銷商,經(jīng)銷商主要通過銷售設備對應的耗材和試劑來實現(xiàn)收入。
對于該醫(yī)療設備“捐贈”是否屬于商業(yè)賄賂,醫(yī)庫軟件董事長涂宏鋼向21世紀經(jīng)濟報道記者分析指出,認定的關鍵在于兩點:第一,是否存在類似回扣的“好處費”,第二,體外診斷等設備捐贈之后的耗材,是否通過公開招標進行采購。
值得關注的是,本次中紀委發(fā)布該文章,是否會影響眾多體外診斷企業(yè)的銷售模式?在涂宏鋼看來,這不會改變行業(yè)現(xiàn)狀,中紀委發(fā)布此文章的目的,可能是為了告訴行業(yè)商業(yè)賄賂如何認定,提醒在捐贈等過程中嚴格注意合規(guī)問題,并非指企業(yè)不能捐贈醫(yī)療設備或醫(yī)院不能收取。“而且融資租賃問題在‘遠程視界事件’之后已經(jīng)不復存在,公立醫(yī)院早已不允許進行設備投放、科室承包和收入分成此類行為。”
未招投標即采購220萬元耗材
根據(jù)中紀委發(fā)布的上述文章提供的基本案情,2021年,A公立醫(yī)院檢驗科科長、主任醫(yī)師王某擬通過招投標方式采購兩臺全自動免疫熒光分析儀。與B公司銷售代表口頭約定,B公司以捐贈的名義提供價值60萬元的儀器,條件是醫(yī)院須從該公司購買其“捐贈”儀器所用耗材。
雙方未簽訂捐贈協(xié)議,檢驗科亦未對“受贈”儀器辦理財產(chǎn)登記手續(xù)。2021年至2023年,按照王某的建議,A醫(yī)院未按規(guī)定進行招投標即向B公司采購價值220萬元的耗材。2023年7月,兩臺分析儀需要購買維保服務,根據(jù)王某推薦,A醫(yī)院采取邀請招標的方式與B公司簽訂了10年維保合同,事后該銷售代表送給王某12萬元。
該文章認為,A醫(yī)院檢驗科作為國有單位的內(nèi)設機構,違規(guī)收受價值60萬元的兩臺儀器,并為“捐贈”方謀取商業(yè)利益,其行為構成單位受賄罪。王某作為檢驗科科長,利用對本科室的器械使用、評價和推薦起關鍵作用的職務便利,為B公司承接檢驗科醫(yī)療儀器維保業(yè)務提供幫助,收受好處費12萬元,其行為構成直接受賄。
對于如何區(qū)分這類行為是合法捐贈還是商業(yè)賄賂,上述文章分析,可以重點從以下三個方面進行判斷。
一是,看是否附加不當條件,這是區(qū)分合法捐贈與商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征。本案中,銷售代表為在醫(yī)院的耗材采購中謀取交易機會和競爭優(yōu)勢,名為捐贈醫(yī)療儀器,實為給予醫(yī)院檢驗科財物,其所“捐贈”的儀器價值可認定為A醫(yī)院檢驗科收受的賄賂數(shù)額。
二是,看捐贈后是否請托謀取商業(yè)利益。實踐中,部分企業(yè)在捐贈儀器設備時并未提出附加的不當條件,但捐贈之后向受贈單位提出定向購買本企業(yè)生產(chǎn)的設備耗材或其他產(chǎn)品的請托。受贈單位往往基于接受捐贈后的人情因素,定向或以優(yōu)惠條件購買捐贈企業(yè)生產(chǎn)的設備耗材或其他產(chǎn)品。
對于此類行為是否屬于商業(yè)賄賂行為,要具體情況具體分析,不能一概而論。如果“捐贈”行為與“采購”行為之間有直接的因果關系,則可認定雙方之間達成了行受賄合意,這種行受賄合意是在企業(yè)“捐贈”前、“捐贈”時或“捐贈”后達成,不影響對賄賂行為的認定。
如果“捐贈”行為與“采購”行為之間沒有直接的因果關系,受贈單位基于正常的采購需求,履行了規(guī)定的采購審批和公開招投標手續(xù),捐贈企業(yè)通過正常的市場競爭行為成為供貨方,則不宜把捐贈企業(yè)此前的捐贈行為簡單認定為商業(yè)賄賂行為。
三是,看捐贈手續(xù)是否完備齊全,這是實踐中區(qū)分合法捐贈和商業(yè)賄賂的參考因素,但不是決定性的因素。
涂宏鋼進一步向21世紀經(jīng)濟報道記者分析,判斷此類事件主要抓住兩個關鍵問題,一方面,要看是否存在類似回扣的“好處費”,本次案情中涉及的“張某送給王某12萬元”屬于關鍵問題;
另一方面,體外診斷等設備捐贈之后可能要采購指定廠家的試劑或耗材,因為部分屬于封閉設備,試劑不能通用,這在國內(nèi)外其實都很普遍。定向采購耗材本身沒有問題,關鍵在于要公開招標,不能直接采購某家代理商的耗材,否則可能有潛在商業(yè)賄賂性質(zhì)。
涂宏鋼表示,雖然被捐贈的可能屬于封閉設備,只能使用指定廠家的試劑或耗材,但很少出現(xiàn)全國只有唯一代理商的情況,幾乎都是國內(nèi)存在多家代理商,進而可以對多家代理商進行正常競標,哪怕最終中標企業(yè)即是捐贈設備的代理商,也是合規(guī)的,關鍵是要通過正常招標流程。
“就算是獨家設備,走公開招標就沒問題,形式合規(guī)必須做到,這樣的話議價等流程全透明,而私下議價存在價格不透明的問題,可能導致權力尋租,所以只要公平公正公開透明,就能大幅減少暗箱操作的空間。” 涂宏鋼指出。
上述業(yè)內(nèi)人士也指出,不論醫(yī)療設備產(chǎn)權歸誰、是否屬于捐贈,本質(zhì)上都是放在醫(yī)院免費使用,這是很普遍的現(xiàn)象,也應該不屬于違規(guī),主要問題在于是否涉及回扣,或者采購時是否通過公開招標。“雖然是同類同品牌產(chǎn)品,但也會有不同的經(jīng)銷商,醫(yī)院只要是公開招標,走合規(guī)的流程和形式,應該就不涉及商業(yè)賄賂。”
不向“捐贈”方購買,也得向第三方購買?
事實上,醫(yī)療設備“捐贈”在醫(yī)療器械行業(yè)的體外診斷領域較為普遍。
上述業(yè)內(nèi)人士向21世紀經(jīng)濟報道記者表示,目前醫(yī)院檢驗科采購醫(yī)療設備一般有兩種方式,一種是把檢驗科的各種需求,通過招標采購打包給一家經(jīng)銷商,然后經(jīng)銷商按照醫(yī)院的要求和傾向,挑選各品類和各品牌產(chǎn)品。
“另一種即非打包形式,醫(yī)院通過經(jīng)銷商來獲得某類醫(yī)療設備,但通常不是賣給醫(yī)院,而是免費投放在醫(yī)院,但設備產(chǎn)權還屬于經(jīng)銷商,經(jīng)銷商主要通過銷售設備對應的試劑來實現(xiàn)收入。因為產(chǎn)權不屬于醫(yī)院,所以也不算捐贈,類似租賃,但幾乎都是免費,醫(yī)院基本不需要花錢購買設備,其實設備本身不值錢,主要是試劑或耗材占大頭。”該業(yè)內(nèi)人士指出。
對于“送設備、賺試劑”這一行為,本次討論點在于有觀點認為,醫(yī)院自愿無償接受設備“捐贈”后,按照市場價格向“捐贈”方購買配套耗材,屬于正常的采購行為,不存在為“捐贈”方謀取商業(yè)利益,因為即使不向“捐贈”方購買,也得向第三方購買。
不過,中紀委此次發(fā)文并不贊成這種觀點。據(jù)分析,企業(yè)以定向采購耗材和服務為條件“捐贈”設備給醫(yī)院科室,謀求交易機會,排除其他潛在競爭對手,本身是一種破壞市場公平競爭的違法行為。
本案中,王某本想通過招投標方式采購儀器,但銷售代表得知采購信息后以附帶定向采購條件的方式向檢驗科“捐贈”價值60萬元的儀器。從表面看,醫(yī)院節(jié)省了60萬元采購費用,但從此醫(yī)院涉及該儀器的耗材供應被B公司壟斷,導致市場同類供應主體失去了公平競爭的機會。同時,因為B公司壟斷了耗材供應,其產(chǎn)品質(zhì)量和價格缺乏充分的市場競爭,從長遠來看,必然損害醫(yī)院的合法利益。
因此,接受企業(yè)附加定向采購條件的“捐贈”,既破壞了公平競爭的市場環(huán)境,也損害“受贈”單位的長遠利益,具有社會危害性,應當予以打擊。
還有觀點認為,檢驗科作為公立醫(yī)院的內(nèi)設機構,B公司“捐贈”的設備也不歸檢驗科所有,不符合單位受賄罪的主體要件和客觀方面。
但中紀委在文章中分析稱,根據(jù)相關司法解釋和文件,“以單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門的名義實施犯罪,違法所得亦歸分支機構或者內(nèi)設機構、部門所有的,應認定為單位犯罪”,“國有單位的內(nèi)設機構利用其行使職權的便利,索取、非法收受他人財物并歸該內(nèi)設機構所有或者支配,為他人謀取利益,情節(jié)嚴重的,依照刑法第三百八十七條的規(guī)定以單位受賄罪追究刑事責任”。
本案中,A醫(yī)院檢驗科作為國有單位的內(nèi)設機構,符合單位受賄罪的主體要件;其接受B公司搭售醫(yī)療耗材的設備“捐贈”,雖然產(chǎn)權沒有登記在該科室名下,但歸其占有、使用和管理,權屬是否登記不影響受賄的認定。
從此次的中紀委發(fā)文不難看出,規(guī)范“捐贈”行為,嚴防商業(yè)賄賂成為重點工作方向。
轉(zhuǎn)載來源: 21世紀經(jīng)濟報道 21財經(jīng)APP 作者:武瑛港