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    當(dāng)心反壟斷法被濫用

    薛兆豐2013-04-27 13:45

    法律、管制與經(jīng)濟增長

    薛兆豐

    中國社會科學(xué)院副研究員

    aquadagio@yahoo.com

    法律經(jīng)濟學(xué)起源于1940年代的芝加哥大學(xué)。一位優(yōu)秀的經(jīng)濟學(xué)家的辦公室,被安排在了法學(xué)院的圖書館。這位經(jīng)濟學(xué)家很自然地翻閱起跟經(jīng)濟學(xué)最沾邊的法律文獻(xiàn),那就是反壟斷法案件的卷宗。這個時候,反壟斷法在美國已經(jīng)實施了半個世紀(jì)。這位經(jīng)濟學(xué)家不看猶可,一看嚇一跳:反壟斷法的判決與經(jīng)濟學(xué)原理相悖十萬八千里!后來,芝加哥大學(xué)法學(xué)院院長邀請這位經(jīng)濟學(xué)家一起來教反壟斷法的課程,周一到周四由院長教傳統(tǒng)的司法實踐,周五由經(jīng)濟學(xué)家解釋為什么院長前四天教的都是錯的。這樣一個一個學(xué)期地延續(xù)下去,終于引發(fā)了反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)革命。這位院長就是后來官至美國總檢察長的李維(Edward H. Levi),而這位經(jīng)濟學(xué)家就是法律經(jīng)濟學(xué)的創(chuàng)始人戴瑞徳(Aaron Director)。

    之所以想到戴瑞德,是我在閱讀2013年3月28日廣東省高級人民法院就“奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案”《判決書》的時候,深深感到了經(jīng)濟學(xué)知識在整個判決中的正確運用,法官不僅在一個又一個該說對的地方都說對了,而且顯然法官知道自己在說什么。我想,在現(xiàn)有法律制度的約束條件下,若戴瑞德有知,是會感到高興的。

    奇虎訴騰訊的法律要點是:(1)騰訊是否具有市場支配地位;(2)騰訊是否有過錯;(3)如果騰訊具有市場支配地位,而且也犯有過錯,那么這種過錯是否屬于濫用市場支配地位,從而違反我國《反壟斷法》關(guān)于“濫用市場支配地位”的相關(guān)規(guī)定。這三點都必須成立,奇虎才可能勝訴。

    廣東省高院的《判決書》指出——也完全符合關(guān)于壟斷的經(jīng)濟學(xué)原理——商品之間的替代程度越高,競爭關(guān)系就越強,而供應(yīng)者就越可能屬于同一市場。如果漲價引起需求者轉(zhuǎn)向,那么壟斷者的漲價行為將無利可圖,那么壟斷者所處的相關(guān)市場,就仍然是高度競爭的。換言之,壟斷者具備的就不是什么“市場支配地位”,而只是一種“一觸即潰”、“似有實無”的影響力。

    在傳統(tǒng)經(jīng)濟中,壟斷者是覓價者,他們會將產(chǎn)品的價格定在需求者的需求彈性比較充分的高價位。這個時候,壟斷者如果再肆意漲價,那就隨時會把客戶趕走。所以,哪怕在傳統(tǒng)經(jīng)濟中,壟斷者也不可能為所欲為地漲價,壟斷者所得的利潤高低,不取決于他們的貪婪程度,而只取決于用戶的需求曲線的位置和形狀。因此,盡管壟斷的成因有多種,有的靠天賦、有的靠努力、有的靠政府保護(hù),但在定價的環(huán)節(jié),壟斷者享有一個共同的中性的名字,叫“覓價者”。

    相比之下,在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中,產(chǎn)品的供應(yīng)者則往往連定個價格的權(quán)力都沒有。幾乎所有供應(yīng)商都將其基礎(chǔ)服務(wù)的價格確定為零——即時通訊、電子交易、電子郵箱、社交服務(wù)、新聞服務(wù)、影視和音樂等等,莫不如此。大量的調(diào)查表明,只要稍微收費就可能趕走大量的用戶。這并非說這些提供商都是活雷鋒,而是激烈的競爭和行業(yè)的特點,決定了他們不敢輕易逾越雷池半步。

    《判決書》也指出,騰訊根本不具備排除新競爭者進(jìn)入市場的財力和技術(shù)條件。更重要的是,能真正把競爭對手排除在市場之外的,只有行政權(quán)力,只有政府部門和國家政策。而顯然,騰訊公司更不具備排斥對手的行政權(quán)力。事實是,即時通信市場,是一個門口大開,門檻低下,內(nèi)部競爭激烈,中外供應(yīng)商基本上在進(jìn)行無國界競爭的全球市場。說騰訊具有一定市場份額,那是實事求是的描述,但說它具有“市場支配地位”,就缺乏依據(jù)。

    第二步,在本案中,騰訊被投訴的“濫用行為”主要是捆綁。然而,所有電子產(chǎn)品,都具有捆綁的特征。先入為主地“定義”一個產(chǎn)品的邊界,如定義“操作系統(tǒng)”和“瀏覽器”是兩個不同產(chǎn)品,已經(jīng)被證明是迂腐、短視和過時的行為。十多年前,美國政府訴微軟在操作系統(tǒng)中捆綁了互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器,并認(rèn)定操作系統(tǒng)和瀏覽器是兩個產(chǎn)品。今天再看,不提供互聯(lián)網(wǎng)瀏覽器的操作系統(tǒng)倒是個假冒偽劣商品。也就是說,既然騰訊既不具備市場支配地位,其捆綁銷售行為也符合科技發(fā)展的最本來特征,那么“濫用市場支配地位”的罪名就找不到立足點了。

    反壟斷法的本意,是防止壟斷者通過“限制產(chǎn)量和提高價格”來損害消費者利益。然而,在實踐中,我們常常遇到大量的反壟斷案件,起訴人不是消費者,而是競爭對手,尤其是處于劣勢的競爭對手;這些競爭對手所投訴的現(xiàn)象,不是競爭對手“限制產(chǎn)量和提高價格”,而是他們“增加市場份額和免費捆綁銷售”大量消費者喜聞樂見的產(chǎn)品。這是說,競爭法可能被濫用——某些競爭者在市場上失利后,會轉(zhuǎn)到法庭和政府官員的辦公室里反戈一擊;但競爭法要維護(hù)的應(yīng)該是競爭的狀態(tài)本身,而不是在市場競爭中落后的競爭者。

    反壟斷法的特征,是讓法官來對商業(yè)行為作出判斷。其潛臺詞是:若市場出現(xiàn)失敗,就要讓法官來糾正。這就出現(xiàn)了一個問題:究竟是否“市場更容易失敗”,還是“法官更容易失敗”。我們不能假定法官不會失敗,然后用理想狀態(tài)下的法官來和現(xiàn)實狀態(tài)中的市場相比較。用經(jīng)濟學(xué)的話來說,我們必須充分估算反壟斷法的司法成本。

    事實上,反壟斷法的司法成本是高昂的。我們記得,IBM、微軟、英特爾都曾經(jīng)卷入曠日持久的反壟斷官司,當(dāng)這些企業(yè)在市場上的份額越來越低,市場情景已經(jīng)完全改變的時候,官司還在繼續(xù)。而那些法官的判決和對商業(yè)行為的理解,隨著時間的推進(jìn),隨著人們對其經(jīng)濟學(xué)含義的深入理解,已經(jīng)日益淪為笑話。2013年3月5日,歐盟基于2007年制裁微軟捆綁多媒體播放器的判決,置今天谷歌瀏覽器(Chrome)的市場份額已經(jīng)超過微軟瀏覽器(IE)的事實不顧,再向微軟征收7.32億美元的罰款。除了歐盟缺少零花錢外,我看不到具說服力的解釋。

    應(yīng)該如何保護(hù)競爭?我的建議是:盡量保持行業(yè)入口的暢通,充分依賴市場的競爭,明確“保護(hù)競爭和消費者利益”是反壟斷法的目標(biāo),而不是以“保護(hù)某些處于下風(fēng)的競爭著”為目標(biāo),并正確認(rèn)識“反壟斷法的司法成本”,理性衡量“市場失敗”和“法官失敗”之間的成本,以防止反壟斷法被濫用。

     

    薛兆豐,北京大學(xué)國家發(fā)展研究院法律經(jīng)濟學(xué)教授,北京大學(xué)法律經(jīng)濟學(xué)研究中心聯(lián)席主任。薛兆豐曾為美國西北大學(xué)法學(xué)院(Northwestern University School of Law)博士后研究員,為美國喬治·梅森大學(xué)(George Mason University)經(jīng)濟學(xué)博士。薛兆豐教授對法律、管制與經(jīng)濟增長之間的關(guān)系具有獨特見解,長期關(guān)注信息技術(shù)創(chuàng)新與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)在中國的發(fā)展,為“信息社會50人論壇”成員和“微金融50人論壇”聯(lián)合發(fā)起人。薛兆豐教授的研究興趣包括價格理論、法律經(jīng)濟學(xué)、競爭政策

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