張千帆/文

斯諾登是英雄還是叛徒？這個問題不僅困擾著美國社會，而且也成了世界各地的爭議話題。放在中國，假如他是叛逃到美國的中國人，絕大多數(shù)中國人恐怕會不假思索地認定他是“叛徒”，一個人人喊打的“國家公敵”。可他偏偏是逃到中國香港的美國人，多數(shù)國民似乎又把他當“英雄”看待。其實，斯諾登究竟是英雄還是叛徒，和他的國籍沒有關系。對于任何有理性判斷的人來說，斯諾登不會因為是美國人就成了英雄，是中國人就成了“狗熊”，或者反過來，就好比同樣一部iPhone手機，不應該美國出口到中國的是優(yōu)等品，“中國制造”出口美國的就被認定為劣質貨一樣。基本是非自有公斷，并非因人或因國而異的情緒化判斷所能改變。

自由與安全

斯諾登問題其實是有正確答案的，至少理論上如此。在本質上，人們對這個問題的糾結來源于人類兩種需求之間的潛在張力——自由與安全。安全顯然是人類基本生存的必需，中國人對此無疑有深刻認識，世界上很少有民族像我們這樣重視安全與穩(wěn)定。無論是東方還是西方，都不可能否認國家（即政府）是個人安全的最強大保障，光說一條打擊犯罪即足以證明國家不可替代的作用。在偵查和預防犯罪過程中，國家是要保持一定秘密的；否則，如果政府在明處，罪犯在暗處，政府做什么都要公開，向社會宣布正在采用什么手段監(jiān)視犯罪嫌疑人，那還能抓獲罪犯嗎？如果有人披露了正當?shù)拿孛軅刹槭侄危瑢е伦锓柑又藏玻蚪o辦案增加難度，那么這樣的人就侵犯了社會的安全利益——用我們的套話，“損害國家安全”。這樣的行為本身就是國家應當懲罰的犯罪，而任何國家都不應為被正當定罪的罪犯提供庇護。

換言之，在安全面前，自由是要做出一定讓步的。顯而易見，只要建立了國家，只要我們不是一群生活在無政府狀態(tài)下的烏合之眾，任何人的自由都不可能是無限的。如果有人不適當?shù)匦惺棺杂桑瑩p害了國家安全等公共利益，那么他就必須為自由的濫用付出代價。然而，這只是問題的一面。另一方面，人類并不是一堆匍匐在政府庇護下的爬蟲，可以為了安全而犧牲一切。至少，我們不應犧牲那些不損害安全的自由，也不應以一種懦夫心態(tài)對自由的可能后果進行無窮盡的推測，唯恐“樹葉落下打破頭”——假設對政府的任何揭露或批評都會損害政府形象，危及執(zhí)政合法性，造成國將不國、社會動蕩、天下大亂……在這種心態(tài)下，我們只配過可憐蟲的生活。而吊詭的是，雖然每個人都戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，沒有自由的生活反而是極不安全的。美國政治家、發(fā)明家富蘭克林曾說：“那些為安全而犧牲自由的人既不會得到自由，也不會得到安全。他們沒有資格得到其中任何一個。”

在常態(tài)下，自由不是安全的敵人；恰好相反，安全離不開自由，尤其是言論自由，因為自由是自衛(wèi)的前提。我們自己的無數(shù)歷史教訓驗證了這一點。想當年“大躍進”的時候，假如農(nóng)民能對自己的真實處境說上幾句話，大饑荒也不會發(fā)展到那么慘烈的地步；假如彭大元帥可以替農(nóng)民“鼓與呼”，而不被禁言并被打倒，他的話也許能給這個瘋狂的民族及其領導人帶來一點警醒；假如當時的媒體能夠報道“信陽事件”等開始發(fā)生在全國各地的悲劇，中央看到后肯定會采取緊急措施，救饑民于水火；或農(nóng)民哪怕有那么一點逃荒要飯的自由，也不會活活餓死在自己家里……

那個瘋狂的年代終于離我們遠去了，不是因為我們幸運，而是因為我們至少有了說話的自由，以至很難想象如此大規(guī)模的人道災難會靜悄悄地發(fā)生。近年來，全國各地屢次發(fā)生環(huán)境抗議事件，市民們的“集體散步”逼退了好幾個安全性能存疑的大型工程。這種做法或許會給當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展帶來不利影響，但是至少讓當?shù)鼐用裆罡踩恕Ｎ覀兘裉熘愿踩且驗槲覀儽纫酝杂伞?/p>

當然，在涉及反恐等特殊情況下，自由與安全可能發(fā)生沖突，而理性權衡二者的復雜關系即為國家立法的任務。只有這樣的法律才能被用來懲罰違法者，因為它們所保護的是真正的國家安全利益。美國政客大都指責斯諾登是“叛徒”，因為他顯然違反了《反間諜法》，還盜竊政府機密文件，因而必須將其繩之以法，任何國家都不得窩藏罪犯。但這些說辭多為政治表態(tài)，不足以成為遣送或逮捕的法理依據(jù)。一般情況下，違法者固然是罪犯，不過這里有一個前提條件，那就是所違之法必須是正當?shù)姆ā⒑蠎椀姆ǎ荒苁敲髑逯H思想家黃宗羲所批判的“非法之法”——或用現(xiàn)代話語表達，侵犯人民基本權利的惡法。“非法之法”違背了更高的法律——國家憲法與自然理性——因而根本不成其為法，沒有法律所應具備的強制效力，政府當然也就不能依據(jù)它們來懲罰人民，否則真正的違法者恰恰是執(zhí)法者。

因此，斯諾登是英雄還是叛徒？這個問題的答案取決于他所違背的法律本身是否符合更高的法——美國聯(lián)邦憲法，尤其是其中保護言論自由的第一修正案，以及被最高法院解釋為保護隱私的《權利法案》其它條款。如果符合，他就是國家叛徒，理應受到法律制裁；反之，如果政府所用之法是剝奪言論自由、侵犯個人隱私的惡法，就不能成為制裁的正當依據(jù)，而他也搖身一變成為捍衛(wèi)憲法自由、揭露政府陰暗、促進社會知情權的大英雄。

“國家秘密”誰說了算

在美國歷史上，這樣的“英雄”是有人做過的。在1970年代，美國反戰(zhàn)運動風起云涌。有人偷了國防部文件，交給反戰(zhàn)人士埃爾斯伯格(Daniel　Elsberg)。文件題為“美國越戰(zhàn)史”，主要描述了美國政府發(fā)動越戰(zhàn)的經(jīng)過，其中或有一些不光彩的細節(jié)。埃爾思伯格試圖通過報社來披露這些文件，從而對政府決策施加公眾壓力。聯(lián)邦政府獲得消息后立即申請法院禁止報道，宣稱一旦公布這些文件，后果將是“增加美國戰(zhàn)士的傷亡、摧毀盟國合作、極大增加和敵人談判的困難并延長戰(zhàn)爭”。政府律師主張，行政部門有義務保護國家并禁止公布危及國家安全的信息。兩個聯(lián)邦上訴法院分別做出不同判決：哥倫比亞特區(qū)法院準許《華盛頓郵報》發(fā)行消息，而第二巡回區(qū)法院卻禁止《紐約時報》發(fā)表同樣報導。

在1971年的“五角大樓文件案”中，聯(lián)邦最高法院接手了這個案子的上訴，并以6∶3的表決結果駁回政府請求，判決政府所出示的證據(jù)并不足以禁止敏感文件的披露。最高法院的全體意見指出：“對于任何對言論的事前禁止，本院都推定它違憲無效。因此，政府具有沉重的舉證負擔，為施加這類限制提供理由。”如果國防部文件確實涉及軍事秘密，報社當然不能擅自披露；但是如果文件只是涉及一些歷史故事，那么即便某些真相的披露確實可能損害美國的國家形象，甚至為談判帶來一點難度，保密的國家需要仍然不足以壓倒在通常情況下更高的公共利益——言論與新聞自由。軍方文件披露后，美國并沒有面臨滅頂之災，也沒有應驗“極大增加和敵人談判的困難并延長戰(zhàn)爭”的政府預言；恰好相反，此后美國很快撤軍，終于脫離了讓自己傷亡慘重、身心疲憊的越戰(zhàn)泥潭。

由此可見，不是總統(tǒng)大筆一揮，“機密”圖章一敲，有關信息就成了不可觸碰的“國家秘密”，泄密者就要受到國家機器的傾力追剿。被封為“國家秘密”的文件是否構成真正的國家秘密，需要經(jīng)過法院認定。有些“秘密”可能正是應該披露并讓公眾知情的信息，而政府部門卻可能出于自身利益而濫用定密權，將其蛻變?yōu)檠谏w自己違法亂紀的“保護傘”。2006年，臺灣當局陳水扁夫婦因涉嫌貪污“國務機要費”以及偽造文書和偽證，“第一夫人”受到檢查機關起訴。但就在庭審前一天，行政當局突然以涉及“國家秘密”為由，要求正在審理此案的臺灣地方法院歸還政府當時提供的所有國務機要費發(fā)票，引起當?shù)剌浾撘黄瑖W然。對此，臺灣地方法院的回應是審理繼續(xù)進行，但是因為證據(jù)可能涉及“國家秘密”而不公開審理，有效解決了司法公正和保密兩種不同需要之間的矛盾。假如法院要調(diào)查“第一家庭”涉嫌貪污國務機要費的弊案，而陳水扁控制下的行政當局卻可以將主要證據(jù)全部貼上“國家秘密”的封條，那么官員腐敗如何得到調(diào)查和懲治呢？

國家安全碰不得？

斯諾登究竟應該是凱旋歸國的英雄還是各國必須引渡的罪犯，最終取決于“棱鏡”計劃的合憲性。不可否認，9.11事件之后，美國國內(nèi)反恐需求劇增，而截獲恐怖分子的通訊信息是預防恐怖襲擊的有效手段，但是在不能預知誰有恐怖嫌疑的情況下，竊聽網(wǎng)不可避免地撒向了一般公眾，介入了普通公民的私人生活。這里首先涉及價值權衡——人民究竟是要更多的隱私，還是更多的安全？奧巴馬總統(tǒng)為“棱鏡”計劃辯護說，百分之百自由不可能和百分之百安全共存，但是即便如此，決定這對艱難平衡的“魔鬼”往往在于細節(jié)問題，而政府有義務對于回答這些問題提供基本信息。實施中的“棱鏡”計劃對于反恐多么有效？現(xiàn)有記錄能支持多少成功案例？“棱鏡”雇用了大批涉密人員，他們?yōu)E用公權、侵犯隱私的風險幾何？法律制度是否及能否為權力濫用提供有效的預防或救助手段？反恐是否需要如此大規(guī)模的竊聽？是否存在同樣有效而對隱私侵犯更小的反恐手段？

總之，一旦自由和安全成為一對魚與熊掌不可兼得的兩難選擇，必須適用比例原則，盡可能協(xié)調(diào)二者關系，在安全基礎上充分保護自由，在自由前提下盡量保障安全。但要作出理性取舍，必須具備基本信息。如果恐怖分子滿天飛，“棱鏡”竊聽很有效，那么我很可能愿意為了生命安全而犧牲隱私；但是如果情況并非那么可怕，或竊聽得來的絕大多數(shù)信息只是捕風捉影，成功解除恐怖威脅的案例鳳毛麟角，侵犯個人隱私、竊取商業(yè)秘密的隱患倒不可小覷，那么這樣的國家項目不是在保護安全，而是在用納稅人的錢損害納稅人的利益。如果斯諾登揭露的確實是這樣一個勞民傷財?shù)墓こ蹋敲此麩o疑為美國社會立了一大功。他的披露除了讓美國政府丟臉之外，并不會實質性地損害美國社會的安全利益。

即便“棱鏡”計劃是反恐的必要手段，斯諾登的行為也未必損害美國利益。政府行為要維持其合理性，必須訴諸公開討論；在公眾討論之前，任何計劃的必要性與合理性都得不到保證。當然，反恐有其特殊的保密需要，反恐計劃的細節(jié)顯然是不適合公眾討論的。對于具體計劃的制定，可以委托選舉產(chǎn)生的議員，甚至有必要委托給特殊部門的官員，但是必須采取有效方式保證官員對議會負責。斯諾登指責美國國安部的官員經(jīng)常對國會撒謊。如果指控屬實，那么只能說明美國對國家安全部門的民主監(jiān)督有名無實，因而更有必要盡早啟動對“棱鏡”計劃的公眾討論和監(jiān)督。公眾只需要了解“棱鏡”計劃的框架和覆蓋范圍、對自己可能產(chǎn)生的影響等一般信息，并督促國會改革反恐方案和機構設置，讓安全部門服膺于真正的“國家安全”。然而，如果政府的保密工作做得“太好”，公眾對“棱鏡”計劃一無所知，那么該計劃或許只有通過斯諾登這樣的“突發(fā)事件”披露出來。

我們并不知道斯諾登占有及已經(jīng)披露了多少“棱鏡”信息。如果他披露了“棱鏡”的大量細節(jié)，直接幫助恐怖分子規(guī)避監(jiān)控、找到監(jiān)控系統(tǒng)漏洞并規(guī)劃更有效的恐怖活動，那么他無疑損害了美國的安全利益。但是就目前報道來看，他已披露的似乎只是關于“棱鏡”的一般信息，僅涉及監(jiān)控系統(tǒng)的存在及其大致特征和覆蓋范圍。和描述越戰(zhàn)史的“五角大樓文件”一樣，這些信息似乎不會對美國的國家安全造成任何威脅。相反，它們促使美國公眾警醒，看到自身隱私等重大切身利益所面臨的監(jiān)控風險并反思反恐策略的合理性，對美國社會有益無害。美國民間團體“政府責任項目”在其支持斯諾登的聲明中指出：“他披露了自己有理由相信是違法的秘密項目，而他的行為帶來了一場早該發(fā)生的全國辯論——在隱私、民權和國家安全之間，究竟什么才是適當?shù)钠胶猓?rdquo;

如果斯諾登對“棱鏡”的披露限于點到為止，那么他不失為驚醒“美國夢”中人的英雄。他個人可能存在種種人格缺陷，他非法占有但尚未披露的“棱鏡”信息可能涉及重要的美國安全利益，他的行為很可能違背了職業(yè)倫理，并應該因此而受到懲罰——畢竟，他是一名特殊行業(yè)職員，而不只是普通公民，因而即便他確實出于良心發(fā)現(xiàn)而認定“棱鏡”違憲，他的言論自由和行為方式也應受到一定的職業(yè)限制。然而，所有這一切都不足以否定他對于激活“棱鏡”辯論的貢獻。他讓美國人看到，恐怖分子固然威脅著他們的生命安全，但是對于絕對多數(shù)人來說，這種威脅是相對遙遠的，而為了抵御恐怖襲擊建立的國安系統(tǒng)卻近在咫尺，每天都可以窺探他們的隱私。

也許有人會主張，某些國家行為涉及如此重大的安全利益，以至根本不能進行任何有意義的公開討論，而只能以絕密的方式悄悄進行，讓全體公民蒙在鼓里接受政府的保護，否則就必然發(fā)揮不出反恐效應。在中外歷史上，敵人的強大或貌似強大永遠是擴張公權、限縮民權的借口。如果恐怖分子神通廣大、無孔不入，自然需要一個更強大的國家為脆弱的社會保障安全。但是我們幾乎無一例外地發(fā)現(xiàn)，國家權力永遠是一把雙刃劍。它既可以刺向恐怖分子，保障國內(nèi)安全；也可以揮向自己的國民，成為破壞安全與穩(wěn)定的元兇。我們在夸大恐怖力量的同時，也在不知不覺強化著自己的國家機器；當這架機器的權力膨脹到失控的程度，我們會發(fā)現(xiàn)其破壞國內(nèi)安全的能量要比任何想象中的恐怖勢力都大得多。

歸根結底，自由與安全不是一個簡單的“零和游戲”。安全是自由的基礎，自由是安全的意義，也是保障安全的力量所在。一個被剝奪自由的民族注定沒有能力保護自己的安全。它只能靠強權來保護自己，卻發(fā)現(xiàn)自己的生活越來越不安全了。當國家安全信息被嚴控得滴水不漏，以至整個系統(tǒng)的運行成了不受任何民主監(jiān)督的暗箱操作，那么這種做法與其說是為了防范恐怖分子，不如說是為了防范自己的國民，其潛臺詞是對國民的不信任。這種做法不符合言論自由的基本精神，因為無論是美國第一修正案還是中國現(xiàn)行憲法第35條，出發(fā)點都是信任多數(shù)國民有能力在基本知情的條件下做出理性判斷。

恐怖分子固然可惡，但是一旦脫離民主和輿論監(jiān)督，受命打擊恐怖活動的政府也同樣可能以反恐的名義作惡。一個成熟的公民明白這一點，并知道如何兩害相權取其輕。

（作者系北京大學憲法學教授）