谷遼海/文

或從業(yè)人員或營業(yè)收入，作為判斷企業(yè)規(guī)模大小的標志，如此鑒別元素從美國移植進來后，除了對中小企業(yè)粗線條進行劃型，規(guī)章制定部門并未考慮引入美國法律對相關概念的內涵和外延進行解釋、定義，致使我們的實踐部門無所適從，比如從業(yè)人員性質和數(shù)量的判斷，營業(yè)收入是指什么樣的收入，涵蓋的具體范圍，規(guī)章的起草機關似乎都避而遠之，由此帶來的消極影響就是各級人民法院參差不齊的裁判結果。

在閱讀美國這方面的法律制度時，我去年曾經(jīng)在中國裁判文書網(wǎng)上查找《中小企業(yè)劃型標準規(guī)定》《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》等行政規(guī)章在國內政府采購實踐中適用而引發(fā)的紛爭，正如我前面幾個稿件所提到的，我國幾個部門聯(lián)合制定的中小企業(yè)規(guī)模標準非常籠統(tǒng)，不具有可操作性，反映到具體的裁判文書中，就是公說公有理，婆說婆有理。

比如安徽省合肥市中級法院(2020)皖01行終385號行政判決中，原審原告始終認定勝出的供應商杭州巾幗西麗市政園林建設集團有限公司(以下簡稱“巾幗西麗公司”)不屬于“小企業(yè)”，不應該享受報價優(yōu)惠政策。可是，這家公司的主管機關、行政執(zhí)法部門和兩級法院均認定該公司“屬于商務服務業(yè)小型企業(yè)”，由此致使原審原告一路挫敗。法院審理這起案件判斷企業(yè)的大小標準，僅僅依據(jù)這家企業(yè)在注冊登記地本部的情況，而沒有將該公司在各地的下屬公司從業(yè)人員和營業(yè)收入的計算全部納入進行分析和判斷。

我又查看了另一起個案系浙江省麗水市中級法院（2020）浙11行終16號案的終審行政判決，麗水6312萬元環(huán)衛(wèi)保潔項目授予紛爭，上訴人麗水市紅花物業(yè)管理服務有限公司（以下簡稱“紅花物管公司”）究竟是屬于大企業(yè)還是中小企業(yè)，在合同授予過程和兩級法院的庭審中始終是爭議的焦點，后來勝訴的均系行政機關麗水市財政局、麗水市政府。對于各方爭議最大的是紅花物管公司的規(guī)模，原審原告均認為本公司從業(yè)人員不足100人，屬于小微企業(yè)應當享受小微企業(yè)的政策，但政府部門、兩級法院將紅花物管公司在全國所屬企業(yè)和員工的數(shù)據(jù)搜集起來進行計算后認定這家公司不是小企業(yè)。

前述兩起政府采購中小企業(yè)的紛爭的裁判結果，均沒有明確的法律依據(jù)，我國政府采購方面的法律對爭議問題沒有具體的指引規(guī)定，裁判文書也沒有援引具體的法律依據(jù)。確切地說，無從援引，沒有規(guī)則如何援引呢，在缺乏明確法律依據(jù)的情況下，政府采購監(jiān)管機關也沒有提供政策指南或法規(guī)指引。

根據(jù)以上面介紹的簡短信息，本人下面想要敘述的話題是為前述兩家公司的主要爭議尋找美國法律中的確切答案。當然，我今天更重要的是為了介紹、解釋SBIR/STTR計劃中的小企業(yè)資格條件。基于此，我下面要展開論述的是美國企業(yè)平均就業(yè)人數(shù)或平均年收入的計算及其背景信息、企業(yè)之間隸屬關系的判斷、企業(yè)所有權和控制權的認定和識別，等等。

為了有資格獲得SBIR/STTR計劃的融資協(xié)議，公司必須滿足《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121編的規(guī)模標準，這是美國小企業(yè)管理局用于確定“小企業(yè)”的規(guī)模以及參與某些聯(lián)邦計劃資格的法律依據(jù)，

計算雇員或收入的歷史

依照美國《小企業(yè)法》的規(guī)定，SBIR或STTR的中選供應商及其附屬公司的員工在上限不得超過500人，下限可以一人以上的企業(yè)。競爭聯(lián)邦合同的企業(yè)，其從業(yè)人員的計算不得超過500名雇員的規(guī)模標準早于美國小企業(yè)管理局成立時間；它被重建金融公司和早期的小型戰(zhàn)爭工廠公司使用，這是一個二戰(zhàn)政府訂約機構，將聯(lián)邦合同輸送給小型制造商。1953年，在美國《小企業(yè)法》誕生前夕，國會的一份調查報告顯示，超過95%的商業(yè)機構可以歸類為小企業(yè)，95.2%的企業(yè)雇用的員工少于20人，基于此，根據(jù)就業(yè)情況，小企業(yè)的規(guī)模確實很小。國會提出，小型企業(yè)必須符合“獨立擁有和經(jīng)營”的要求，希望美國小企業(yè)管理局在計算其規(guī)模時，與關聯(lián)公司一起定義公司的規(guī)模。因此，小企業(yè)管理局在制定、審查或修訂規(guī)模標準以及確定其小企業(yè)是否符合聯(lián)邦政府計劃時，不僅必須考慮公司的規(guī)模，還必須考慮其國內外所有關聯(lián)公司的規(guī)模。美國小企業(yè)管理局成立后不久，就根據(jù)年度收入而非雇員制定了非制造業(yè)的規(guī)模標準。

1954年，美國小企業(yè)管理局確定了100萬美元的平均年收入作為非制造業(yè)的規(guī)模標準。隨后為其他行業(yè)制定了基于收入的規(guī)模標準。零售業(yè)和服務業(yè)為30萬至100萬美元，批發(fā)業(yè)為200萬至500萬美元，建筑業(yè)為500萬美元。美國小企業(yè)管理局定期提高所有基于收入的通貨膨脹規(guī)模標準。經(jīng)通貨膨脹調整后，最常見的以收入為基礎的規(guī)模標準為100萬美元，如今已增至750萬美元。100萬美元的水平及其經(jīng)通脹調整后的等值長期以來一直被認為是基于收入的規(guī)模標準的行業(yè)的“錨”。

1957年，銀行和貨幣委員會注意到：“500名或更少雇員的標準起源于二戰(zhàn)，有幾個變動。由于缺乏更好的定義，500名雇員規(guī)則在政府中普遍得到接受，盡管在許多情況下，不少政府官員和國會議員相當不愿意接受這樣一個僵硬的公式。美國小企業(yè)管理局在1953年成立時采用500名雇員作為制造業(yè)的規(guī)模標準；直到今天，它仍然是許多行業(yè)的標準，長期以來一直被視為基于員工的規(guī)模標準的“錨”。

1959年，美國小企業(yè)管理局的規(guī)模規(guī)定區(qū)分了制造業(yè)和金融業(yè)。具體而言，該機構在其財政援助計劃中采用了250名員工、500名員工和1000名員工規(guī)模標準，但在聯(lián)邦訂約計劃中保持了500名員工規(guī)模的標準。通常，小企業(yè)管理局使用年度收入作為衡量非制造業(yè)規(guī)模標準的標準。

到1963年，美國小企業(yè)管理局基于收入的規(guī)模標準如下：零售業(yè)為100萬美元；用于服務業(yè)100萬美元；用于批發(fā)貿易行業(yè)500萬美元；為建筑業(yè)提供750萬美元。

小企業(yè)管理局繼續(xù)為制造業(yè)使用兩套規(guī)模標準，金融項目250至1000名員工，但聯(lián)邦合同項目基本上500名員工。從1963年到1975年，許多制造規(guī)模標準從500名員工增加到750或1000名員工。類似地，一些服務行業(yè)，如工程和清潔服務，被分為單獨的行業(yè)，規(guī)模標準分別為500萬美元和300萬美元。

1975年8月5日，小企業(yè)管理局對其基于貨幣的通貨膨脹規(guī)模標準。因此，零售業(yè)和服務業(yè)的新規(guī)模標準為200萬美元，一般建筑為1200萬美元，特殊貿易建筑為500萬美元。基于員工的標準保持不變。在1980年至1983年《聯(lián)邦公報》發(fā)布了一系列公告后，該機構通過了（the Standard Industrial Classification,SIC)系統(tǒng)定義的行業(yè)規(guī)模標準的詳細清單。

總的來說，直到最近完成的全面規(guī)模標準審查，美國小企業(yè)管理局一直遵循的規(guī)模標準框架于1984年實施。1984年2月9日，為了簡化采購程序，小企業(yè)管理局為所有批發(fā)貿易行業(yè)的采購和小企業(yè)管理局計劃采用了500名員工的單一規(guī)模標準。在此之前，批發(fā)貿易行業(yè)的聯(lián)邦采購標準為500名員工，而小企業(yè)管理局的金融項目則有三個基于收入的標準，950萬美元、1450萬美元和2200萬美元。

1986年7月11日，小企業(yè)管理局將批發(fā)貿易行業(yè)的標準從500名員工修訂為所有小企業(yè)管理局計劃的100名員工，同時保留了聯(lián)邦采購的500名員工規(guī)模標準。1992年12月31日，小企業(yè)管理局建議，隨著通貨膨脹調整，將規(guī)模標準等級的數(shù)量從40多個不同等級減少到9個基于收入的規(guī)模標準和5個基于員工的規(guī)模標準。盡管公眾意見壓倒性地接受了固定規(guī)模標準方法，但提議的水平似乎是武斷的，并對標準產生了很大的變化。小企業(yè)管理局認為其無法證明如此大的變化是合理的，因此，將最終規(guī)則限制為調整當時基于收入的通貨膨脹規(guī)模標準。目前的法定要求是，根據(jù)不同的行業(yè)采用不同的規(guī)模標準，以雇員人數(shù)作為標準，這是該機構當時對所有政府訂約采用的500名雇員的統(tǒng)一規(guī)則的結果。如今的小企業(yè)規(guī)模標準從針對廣泛行業(yè)群體或部門的有限數(shù)量的一般規(guī)模標準演變?yōu)榛趩蝹€行業(yè)的更多特定規(guī)模標準。這一轉變是承認不同行業(yè)具有不同的特點，因此需要適當?shù)男袠I(yè)特定規(guī)模標準。多年來，小企業(yè)管理局采用了廣泛的規(guī)模標準——制造業(yè)標準范圍從250名員工到1500名員工；其他行業(yè)規(guī)模標準的平均年收入從10萬美元到3850萬美元不等。

美國小企業(yè)管理局2023年03月17日使用最新的北美行業(yè)分類系統(tǒng)制定行業(yè)規(guī)模標準，北美行業(yè)分類系統(tǒng)是由美國行政管理和預算總局與美國人口普查局、美國聯(lián)邦統(tǒng)計機構以及加拿大和墨西哥的統(tǒng)計機構合作制定。北美行業(yè)分類系統(tǒng)于1997年1月1日取代了美國小企業(yè)管理局規(guī)模標準的標準工業(yè)分類系統(tǒng)。美國小企業(yè)管理局采用北美行業(yè)分類系統(tǒng)作為其規(guī)模標準表的基礎，于2000年5月15日在《聯(lián)邦公報》上公布，并于2000年10月1日生效。2007年，小企業(yè)管理局開始全面審查所有規(guī)模標準，以確定現(xiàn)有規(guī)模標準是否與當前數(shù)據(jù)一致，并在必要時進行修訂。小企業(yè)管理局2018年完成了第一次五年全面規(guī)模標準審查，在上一次審查中審查的1009個規(guī)模標準中，小企業(yè)管理局增加了621個，減少了3個，將潛在的主導公司排除在小公司之外，并保留了388個現(xiàn)有水平。在被保留的388項標準中，214項是根據(jù)結果保留的，174項是基于小企業(yè)管理局的政策決定保留的，即根據(jù)經(jīng)濟環(huán)境不降低任何規(guī)模標準，即使結果可能支持降低標準。

《2017年新發(fā)展援助法》第1831節(jié)要求小企業(yè)管理局將農業(yè)規(guī)模標準納入《2010年小企業(yè)就業(yè)法》規(guī)定的五年滾動審查程序。目前，最普遍的規(guī)模標準是零售貿易和服務的年收入為750萬美元，一般建筑為3550萬美元，特殊貿易建筑為1500萬美元，所有聯(lián)邦項目的批發(fā)貿易為100名員工，但聯(lián)邦采購除外，根據(jù)非制造商規(guī)則，其為500名員工，制造業(yè)為500名。以貨幣為基礎的規(guī)模標準范圍從大多數(shù)農業(yè)企業(yè)的年收入75萬美元，在《2017年新發(fā)展援助法》頒布之前由法規(guī)規(guī)定，到設施支持服務的年收入3850萬美元。

類似地，基于員工的標準范圍從加熱油經(jīng)銷商的100名員工到一些制造業(yè)和電信業(yè)的1500名員工。除極少數(shù)例外情況外，美國小企業(yè)管理局所有項目均采用統(tǒng)一的規(guī)模標準，主要使用兩種衡量企業(yè)規(guī)模的標準——收入和員工人數(shù)。小企業(yè)管理局通常傾向于將收入作為企業(yè)規(guī)模的衡量標準，因為它衡量企業(yè)的總產出價值，并且可以使用營業(yè)稅申報表和財務記錄輕松驗證。《小企業(yè)法》規(guī)定，制造企業(yè)的規(guī)模應基于雇員人數(shù)，服務企業(yè)的規(guī)模則基于平均年收入。因此，小企業(yè)管理局主要使用制造業(yè)的雇員人數(shù)和服務業(yè)的平均年收入。

計算從業(yè)人員的法律依據(jù)

依照《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.106節(jié)的規(guī)定，美國小企業(yè)管理局以如下標準計算公司的從業(yè)人數(shù)。

（一）在確定企業(yè)的員工人數(shù)時，小企業(yè)管理局計算所有受雇于全職、兼職或其他方式的自然人。這包括從臨時員工機構、專業(yè)員工組織或租賃公司獲得的員工。小企業(yè)管理局在確定自然人是否屬于公司的雇員時，將考慮全部情況，包括美國國稅局用于聯(lián)邦所得稅的標準。志愿者，即因所做工作而沒有獲得任何補償，包括沒有實物補償?shù)膫€人，不被視為雇員。

（二）如果規(guī)模標準是從業(yè)人數(shù)，則確定企業(yè)規(guī)模的方法包括以下原則：

1.根據(jù)之前完成的24個日歷月每個發(fā)薪期的員工人數(shù)，使用該企業(yè)的平均員工人數(shù)，包括其國內外子公司的員工人數(shù)。

2.兼職和臨時員工與全職員工相同。

3.如果一個企業(yè)已經(jīng)24個月沒有營業(yè)了，那么在它營業(yè)的每個發(fā)薪期都會使用平均員工人數(shù)。

4.這部分的計算方法，在2022年6月6日的《聯(lián)邦公報》上修訂過，具體規(guī)定如下：

（1）子公司的平均員工人數(shù)是通過將公司的平均員工人數(shù)與每個子公司的平均員工人數(shù)相加來計算的。如果一家公司在適用的計算期內或自證為小企業(yè)日期之前收購了子公司或作為子公司收購了子公司，則在確定規(guī)模狀態(tài)時計算的員工包括收購或收購企業(yè)的員工。此外，這種聚合適用于整個計算期，而不僅僅是隸屬關系產生后的時期。

（2）如果從屬關系在用于確定規(guī)模的日期之前終止，則前子公司的員工將不計算在內。這種對前附屬公司員工的排除適用于整個計算期，而不僅僅是附屬機構終止的期間。但是，如果一家企業(yè)在適用的衡量期內或自證為小企業(yè)日期之前將可各個部門出售給另一家企業(yè)，則用于確定規(guī)模狀態(tài)的員工將繼續(xù)包括被出售的部門的員工。

計算收入的法律依據(jù)

依照《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.104節(jié)的規(guī)定，美國小企業(yè)管理局按照如下標準計算公司的年度收入。

（一）收入是指公司從任何來源收到或累積的所有收入，包括產品或服務的銷售、利息、股息、租金、特許權使用費、費用或傭金，由回報和津貼減少。通常來說，收入被視為“總收入”，或在獨資企業(yè)的情況下是“總收入”，加上“貨物銷售成本”，因為這些術語在美國國稅局納稅申報表上定義和報告。收入不包括凈資本收益或損失；如果包括在總收入中，則為稅務機關收取并匯給稅務機關的稅款，例如從客戶那里收取的銷售或其他稅款，不包括對企業(yè)或其員工征收的稅款；企業(yè)與其國內或外國子公司之間的交易收益；以及旅行社、房地產代理、廣告代理、會議管理服務提供商、貨運代理或海關經(jīng)紀人為另一家公司收取的金額。出于規(guī)模確定目的，收入中唯一的例外是本段中特別規(guī)定的。所有其他項目，如分包商成本、供應商或承包商應客戶要求進行的采購報銷、投資收入和基于員工的成本（如薪資稅）不得排除在收入之外。

1.聯(lián)邦所得稅申報表和在自我認證日期或之前向國稅局提交的任何修正案必須用于確定企業(yè)的規(guī)模狀況。小企業(yè)管理局不會使用在開始確定規(guī)模后向美國國稅局提交的納稅申報表或修正案。

2.當一家公司尚未向國稅局提交財政年度的聯(lián)邦所得稅申報表時，小企業(yè)管理局將使用任何其他可用信息計算該公司當年的年度收入，例如該公司的定期賬簿、經(jīng)審計的財務報表或個人了解事實的人的宣誓書中的信息。

（二）已完成的財政年度是指應納稅年度，包括任何短的年份。“應稅年份”和“短年份”具有美國國稅局賦予它們的含義。

（三） 計算期。

1.除商業(yè)貸款、災難貸款、擔保債券擔保和小企業(yè)投資公司（SBIC）計劃外，已營業(yè)5個或5個以上完成的財政年度的公司的年度收入是指該企業(yè)最近完成的5個財政年度的總收入除以5。

2.除商業(yè)貸款、災難貸款計劃、擔保債券擔保和SBIC計劃外，經(jīng)營不到5個完整財政年度的公司的年度收入是指該企業(yè)在經(jīng)營期間的總收入除以業(yè)務周數(shù)，乘以52。

3.除了商業(yè)貸款、災難貸款、保證金擔保和SBIC計劃外，如果一個企業(yè)在業(yè)務中處于5個或更多完整財政年度，但在其計量期內有一個短年作為年份之一，年度收入是指短年和4個完整財政年度的總收入除以短年和4個完整財政年度的總周數(shù)，乘以52。

4.對于商業(yè)貸款、災難貸款、擔保債券擔保和SBIC計劃，已經(jīng)經(jīng)營了三個或三個以上完成的財政年度的一家企業(yè)可以選擇使用最近完成的5個財政年度的總收入除以5，或者最近完成的3個財政年度的破產企業(yè)總收入除以3來計算年度收入。經(jīng)營不到三個完整財政年度的公司的年度收入是指該企業(yè)在經(jīng)營期間的總收入除以營業(yè)周數(shù)，乘以52。如果一個企業(yè)已經(jīng)經(jīng)營了三個或更多完整財政年度，但在其計量期內有一個短年，則年度收入是指短年和兩個完整財政年度的總收入除以短年和兩個完整財政年度的周總數(shù)，乘以52。

(四) 子公司的年度收入。 

1.子公司業(yè)務公司的平均年收入規(guī)模的計算方法是將業(yè)務公司的平均年收入與每個子公司的平均年收入相加。

2.如果一家公司在適用的計算期內或自證為小企業(yè)日期之前收購了子公司或作為子公司收購了子公司，用于確定規(guī)模狀態(tài)的年度收入包括收購或收購企業(yè)的收入。這種匯總適用于整個計算衡量期，而不僅僅是從屬關系產生后的時期。但是，如果一個公司在適用的計量期內或自證為小企業(yè)日期之前獲得了另一個業(yè)務公司的可隔離部門，則用于確定規(guī)模狀態(tài)的年度收入不包括收購前被收購部門的收入。

3.除商業(yè)貸款和災難貸款計劃外，如果企業(yè)或關聯(lián)公司經(jīng)營時間少于5年，則根據(jù)本節(jié)（三）第2段，該財政年度少于12個月的收入按年化。根據(jù)本節(jié)（三）段確定相關公司及其附屬公司的收入，即使這可能導致使用不同的計算期來計算附屬公司的年度收入。

4.如果從屬關系在確定規(guī)模的日期之前終止，則不包括前子公司的年度收入。這種排除此類前子公司的年度收入適用于整個計算期，而不僅僅是在附屬關系終止后的期間。但是，如果一家企業(yè)在適用的計算期內或自證為小企業(yè)日期之前將可分離的部門出售給另一家企業(yè)，則用于確定規(guī)模狀態(tài)的年度收入將繼續(xù)包括出售部門的收入。

申請SBIR/STTR計劃的資格

根據(jù)2023年4月27日《聯(lián)邦公報》上發(fā)布的修訂后的《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.702節(jié)的規(guī)定，要有資格在美國小企業(yè)管理局的SBIR和STTR計劃中獲得融資協(xié)議，企業(yè)必須滿足以下要求：

（一）SBIR計劃的所有權和控制權。

1.SBIR中選供應商必須：

（1）是一個50%以上由一個或多個美國公民或在美國永久居住的外國人直接擁有和控制的企業(yè)，其他小企業(yè)每家都由美國公民或在美國永久居住的外國人直接擁有和控制的50%以上權益、印第安部落、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民組織或此類部落、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民組織的全資企業(yè)實體或這些企業(yè)的任何組合；

（2）是一家由多家風險資本運營公司、對沖基金、私募股權公司或這些公司的任何組合擁有超過50%的公司，對于選擇使用《美國法典》第15卷第638（dd）（1）節(jié)中的法定機構；或

（3）是一家合資企業(yè)，合資企業(yè)的每個實體必須滿足本節(jié)（一）1.（1）或（一）1.（2）段規(guī)定的要求。包含符合本節(jié)（一）1.（2）段要求的一個或多個企業(yè)的合資公司必須遵守關于注冊和建議書要求的《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.705（b）節(jié)的規(guī)定。

2.任何一家風險投資運營公司、對沖基金或私募股權公司都不得擁有超過50%的股份，除非該單一風險投資運營公司、對沖基金或私募股權公司有資格成為50%以上由美國公民或在美國永久居住的外國人直接擁有和控制的小企業(yè)。

3.如果員工持股計劃擁有全部或部分股份，則每個股票受托人和計劃成員都被視為所有者。

4.如果信托擁有全部或部分公司，則每個受托人和信托受益人都被視為所有者。

（二）STTR計劃的所有權和控制權。

1.STTR計劃的中選供應商必須：

（1）是一個50%以上由一個或多個美國公民或在美國永久居住的外國人直接擁有和控制的企業(yè)，其他小企業(yè)每個企業(yè)都由美國公民或在美國永久居住的外國人直接擁有和控制的50%以上、印第安部落、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民組織或此類部落的全資企業(yè)實體、阿拉斯加土著公司或夏威夷原住民組織或這些企業(yè)的任何組合；或

（2）是一家合資公司，其中合資企業(yè)的每個實體必須滿足本節(jié)（二）1.（1）段規(guī)定的要求。

2.如果員工持股計劃擁有全部或部分股份，則每個股票受托人和計劃成員都被視為所有者。

3.如果信托擁有全部或部分公司，則每個受托人和信托受益人都被視為所有者。

（三）規(guī)模和隸屬關系。

SBIR或STTR計劃的中選供應商及其附屬公司的員工不得超過500人。當一方控制或有權控制另一方，或第三方或一方控制或有權控制雙方時，企業(yè)和實體是彼此的附屬機構。只要控制權存在，是否行使控制權并不重要。

就SBIR和STTR計劃而言，適用以下隸屬基礎：

1.基于所有權的隸屬關系。為了確定基于股權所有權的從屬關系，公司是個人、公司或實體的附屬公司，該公司擁有或有權控制公司50%以上的投票股權。然而，小企業(yè)管理局可能會發(fā)現(xiàn)個人、企業(yè)或實體的附屬公司擁有或有權根據(jù)總體情況控制40%或更多投票股權。如果沒有自然人、公司或實體可以控制，小企業(yè)管理局將認為董事會可以控制該公司。

2.根據(jù)股票期權、可轉換證券和合并協(xié)議產生的隸屬關系。在確定規(guī)模時，小企業(yè)管理局考慮股票期權、可轉換證券和合并協(xié)議，包括原則上的協(xié)議，以對控制公司的力量產生目前的影響。小企業(yè)管理局將此類期權、可轉換證券和協(xié)議視為已行使所授的權利。

（1）就稍后日期的合并或出售股票的可能性展開或繼續(xù)談判的協(xié)議不被視為“原則上協(xié)議”，因此不具有當前效力。

（2）期權、可轉換證券和協(xié)議受制于無法履行、投機性、推測性或根據(jù)州或聯(lián)邦法律無法執(zhí)行的先例條件，或交易或行使權利發(fā)生的概率被證明非常遙遠的協(xié)議，則不具有法律效力。

（3）控制一個或多個其他企業(yè)的個人、公司或其他實體在實際這樣做之前，不能使用期權、可轉換證券或協(xié)議來終止此類控制。小企業(yè)管理局不會對個人、企業(yè)或其他實體為了避免發(fā)現(xiàn)從屬關系而剝離全部或部分所有權權益的能力給予目前的影響。

3.基于共同管理的隸屬關系。當企業(yè)的首席執(zhí)行官或總裁或控制企業(yè)管理的其他官員、管理成員或合伙人，也控制一個或多個其他企業(yè)的管理時，就會出現(xiàn)隸屬關系。當控制一個企業(yè)董事會的單個自然人、企業(yè)或實體也控制一個或多個其他企業(yè)的董事會或管理層時，也會出現(xiàn)隸屬關系。

4.基于利益身份的隸屬關系。隸屬關系可能在兩個或兩個以上具有利益身份的人，包括任何個人、企業(yè)或其他實體之間產生。個人、企業(yè)或實體可以反駁對利益身份的確定，并有證據(jù)表明被視為利益的權益實際上是分開的。

（1）小企業(yè)管理局可以假定具有相同或基本相同的商業(yè)或經(jīng)濟利益的家庭成員之間的利益身份，例如家庭成員在同一地理區(qū)域的相同或類似行業(yè)經(jīng)營企業(yè)。

（2）如果SBIR/STTR中選供應商依賴另一家企業(yè)或實體獲得其70%或以上的收入，小企業(yè)管理局可能會根據(jù)經(jīng)濟依賴性來假設利益身份。

（3）SBIR或STTR中選供應商不隸屬于風險投資運營公司、對沖基金或私募股權公司的投資組合公司，僅基于一個或多個共享投資者，盡管可能出于其他原因而與之有關聯(lián)。

5.基于新組織的公司規(guī)則的隸屬關系。當一個企業(yè)的前任或現(xiàn)任高管、董事、主要股東、管理成員、一般合伙人或關鍵員工在同一或相關行業(yè)或業(yè)務領域組織新公司，并擔任新企業(yè)的高管、董事、主要股東、管理成員、一般合伙人或關鍵員工，并且一個公司正在提供或將提供合同、財務或技術援助、競標或履約債券賠償和/或其他設施，無論是收費或其他設施時，都可能出現(xiàn)隸屬關系。公司可能會通過表明這兩個公司之間有明顯的分歧來反駁這種從屬關系的決定。“關鍵員工”是指由于他/她在企業(yè)中的地位，對企業(yè)的運營或管理具有重大影響或實質性控制的員工。就本規(guī)則而言，若公司持續(xù)運營不到一年，則被視為“新企業(yè)”。

6.合資企業(yè)的規(guī)模要求。兩個或兩個以上的小企業(yè)可以作為合資企業(yè)提交申請。只要根據(jù)SBIR計劃的規(guī)模標準，合資企業(yè)都很小，或者合資企業(yè)符合《聯(lián)邦條例法典》第13卷第121.103（h）（3）（ii）節(jié)的例外情況，兩家公司被批準成為美國小企業(yè)管理局的全小型導師-門徒計劃下的導師和門徒，合資企業(yè)就有資格成為美國小企業(yè)管理局的導師和門徒。

7.基于表面分包商規(guī)則的隸屬關系。為了確定規(guī)模，公司及其表面上的分包商被視為合資企業(yè)，因此也被視為關聯(lián)公司。表面分包商是履行融資協(xié)議的主要和重要需求的分包商或分包合同授予人，即與融資協(xié)議的主要目的相關的要求，或異常依賴的分包商或分包人。

8.基于許可協(xié)議的隸屬關系。小企業(yè)管理局將考慮是否存在對被許可方運營至關重要的產品或商標的許可協(xié)議。如果被許可人有權從其努力中獲利并承擔損失風險，則許可協(xié)議不會導致許可人與被許可人有關聯(lián)。然而，隸屬關系可能通過其他方式產生，例如共同所有權或共同管理。

9.投資組合公司隸屬關系的例外。如果確定與中選供應商有關聯(lián)的風險投資運營公司、對沖基金或私募股權公司是中選供應商的少數(shù)投資者，則中選供應商與風險投資運營公司、對沖基金或私募股權公司的投資組合公司沒有關聯(lián)，除非：

（1）風險資本運營公司、對沖基金或私募股權公司擁有投資組合公司的多數(shù)；或

（2）風險資本運營公司、對沖基金或私募股權公司擁有投資組合公司董事會的大部分席位。

10.整體情況。在確定是否存在隸屬關系時，美國小企業(yè)管理局可能會考慮全部情況，并可能發(fā)現(xiàn)隸屬關系，即使沒有單一因素足以構成隸屬關系。

(四) 計算所有權和控制權。美國小企業(yè)管理局將在完全稀釋的基礎上審查小企業(yè)的股權，以確定SBIR和STTR計劃的所有權、控制權和隸屬關系。這意味著，如果行使了所有可能的轉換來源，小企業(yè)管理局將考慮已發(fā)行的股票或股權總數(shù)，包括但不限于：未發(fā)行普通股或股票、未發(fā)行的優(yōu)先股（轉換為共同基礎）或股權、未發(fā)行的認股權（已行使并轉換為共同基礎）、未發(fā)行期權和保留用于未來補助金的期權，以及轉換為共同基礎上的任何其他可轉換證券。

本文作者：谷遼海，北京市遼海律師事務所主任、執(zhí)業(yè)律師，先后擔任中央國家機關政府采購中心顧問、中國經(jīng)濟體制改革研究會、中國人民銀行采購中心等單位的首席法律顧問，出版《法治下的政府采購》《中國政府采購案例評析》等多部著作，公開發(fā)表法學作品約有500多篇。另外，為了方便廣大讀者，考慮到閱讀效果，我將公眾號上的系列文章的注釋和索引以及原文出處的網(wǎng)址等插入內容均給隱去了。如果專業(yè)人士或研究學者需要進一步了解本文提及內容的背景知識或者希望閱讀外文稿件，請屆時閱讀我的系列新著或者直接與本文作者的郵箱68429911@qq.com取得聯(lián)系。