徐曄嘉/文

如果說經(jīng)濟學(xué)家加里·貝克爾通過對犯罪、歧視、婚姻、生育等等社會問題的經(jīng)濟學(xué)分析開啟了現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)對其他社會科學(xué)領(lǐng)域的“入侵”，那么在法學(xué)領(lǐng)域，他的頭號“幫兇”就非本書作者理查德·A·波斯納莫屬了。

自1969年擔(dān)任芝加哥大學(xué)法學(xué)院講師開始，甚至在此之前，波斯納就一直引領(lǐng)著法律經(jīng)濟學(xué)運動的潮流；直到1981年，時任美國總統(tǒng)里根任命波斯納為美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院法官，同年出版的《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》(The Economics of Justice)，無疑可以視作他過去十?dāng)?shù)年對法律經(jīng)濟學(xué)的思考后所作的階段性總結(jié)。

波斯納教授撰寫本書時頗有雄心壯志，從本書第一編中就可見一斑。表面上，似乎是在討論《英國法釋義》的作者布萊克斯通和“功利主義”的代表人物杰里米·邊沁之間對于法律的倫理基礎(chǔ)之爭，但在途中他筆鋒一轉(zhuǎn)，提出了自己總結(jié)的“財富最大化原則”，作為一種全新的、結(jié)合了現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)理論的準(zhǔn)則；其后的三編，則分別從“初民社會”的社會規(guī)范、從古至今的隱私保護政策和與時俱進的“種族歧視”三個話題入手，將經(jīng)濟學(xué)思維——特別是信息經(jīng)濟學(xué)的思考和結(jié)論——如何運用于社會規(guī)范和法律準(zhǔn)則的溯源與解釋展現(xiàn)得淋漓盡致。

可以看出，波斯納教授時刻緊追經(jīng)濟學(xué)理論的發(fā)展前沿。在本書成書時，由斯蒂格利茨和阿克洛夫等經(jīng)濟學(xué)家提出的信息經(jīng)濟學(xué)這一新的子領(lǐng)域才剛剛發(fā)端，但是波斯納在書中不僅反復(fù)提及，而且顯然已經(jīng)將種種新成果消化了大半。例如，他在文中舉了一個這樣的例子：如果一個擅長撰寫偵探小說的作家被人脅迫進行創(chuàng)作，由于后者無法衡量作家到底是否努力，因此作家完全可以通過消極怠工來進行反抗；反之，允許作家自由地進行創(chuàng)作，才能讓他充分發(fā)揮自己的才能。在這個例子中，已經(jīng)蘊含了信息經(jīng)濟學(xué)“道德風(fēng)險”問題的雛形。

正如另一位同樣由法學(xué)入手并對經(jīng)濟學(xué)產(chǎn)生重大影響的法學(xué)家羅納德·科斯一樣，波斯納常常能提出一些超出時代的、敏銳而深刻的見解。比如，在第二編對“初民社會”的社會規(guī)范的討論中，他的核心論點其實可以歸納總結(jié)為一點，即“高昂的信息成本導(dǎo)致初民社會必須制定繞過這些成本的社會規(guī)范”，換言之，制度化地不去獲取甚至故意不獲取某些信息，是初民社會（乃至現(xiàn)代社會仍是）民眾理性選擇的、而且是有效率的結(jié)果。盡管經(jīng)濟學(xué)家們可能在過去也有一些相關(guān)的零星的討論，但是與上述論斷相類似的“理性忽視”(Rational Inattention)成為經(jīng)濟學(xué)界的熱點話題也不過是近十年之內(nèi)的事。

在閱讀本書中最令人大呼過癮的，則莫過于波斯納教授不僅在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)，還在文學(xué)、歷史學(xué)和人類學(xué)等社會科學(xué)領(lǐng)域大量的涉獵，這使得本書的行文中對于許多概念和論述都伴隨著充分而又新奇的例證。仍然以“初民社會”這一編為例，開篇討論的是《荷馬史詩》這一文學(xué)巨作，卻能從其中的描寫中還原出古希臘城邦的社會面貌，并進而提煉出當(dāng)時的社會缺乏有效的政府，所謂“國王”并非國家或政府的首領(lǐng)，而更多地是家族首領(lǐng)等等特點；在提到“初民社會”以“禮物、互惠、榮耀、復(fù)仇”為核心時，又能聯(lián)系到對美國印第安人部落的人類學(xué)研究進行佐證。光是這些通常在法學(xué)或經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的文獻中難得一見的例證本身，就已經(jīng)讓本書頗具價值了。

然而，畢竟本書成書于近四十年前，此后也僅在1983年重修過一次，囿于波斯納本身的知識背景，也囿于本書成書時代的經(jīng)濟學(xué)發(fā)展，其中的部分觀點仍然有所偏頗。

作為本書第一編的重頭戲，“財富最大化原則”是波斯納在為法律探索新的倫理基礎(chǔ)上所做的最重要的嘗試。他試圖以此代替看起來更“功利主義”的“效用最大化原則”，從而繞過從“功利主義”出發(fā)而得出的一系列反常識甚至反人類的結(jié)論。在辨析他所謂的“財富”和“效用”這兩者的區(qū)別時，波斯納提出了這樣一個例子：如果一個貧窮的竊賊在準(zhǔn)確地估計了預(yù)期的懲罰后，仍然決定去偷一條項鏈，那么說明這條項鏈對他的“效用”超過了項鏈現(xiàn)在的持有者；但同時，他因為貧窮而不具有支付能力，從而不能通過自愿交易獲得這條項鏈，而這其中又沒有市場交易的困難，這說明這條項鏈對他的“價值”（也即“財富”的量度）并不如現(xiàn)在的持有者。所以，從“財富最大化”的角度，就能輕松地論證這樣的偷盜行為是不正當(dāng)?shù)模褂霉髁x則會陷入“偷盜者反而應(yīng)當(dāng)擁有項鏈”的道德悖論。

但是，波斯納緊接著提出，如果一個貧窮的竊賊去無人居住的木屋中偷了一塊面包，則因為沒有人可以與他進行交易，存在市場交易的困難，此時就可以認(rèn)為這個食品對竊賊的價值高于原本的持有者了，也即這樣的偷盜行為是正當(dāng)?shù)摹＿@顯然是令人摸不著頭腦的：在這兩個例子中，這種“市場交易的困難”到底應(yīng)該如何判斷呢？顯然，這個無人居住的木屋里面會有面包，一定是面包原本的持有者帶進去的，假設(shè)從面包持有者離開木屋到竊賊進入偷竊相距了X的時間，那么X是多少，才算是有“市場交易的困難”呢？三天，十天，一個月，抑或是一分鐘即可？

從經(jīng)濟學(xué)上來說，在波斯納所謂的“沒有市場交易的困難”的情境下，如果采用“價值”這一量度，其實是混淆了一個人的目標(biāo)函數(shù)（體現(xiàn)為支付意愿）和預(yù)算約束（體現(xiàn)為支付能力）。預(yù)算約束的存在，意味著自由交易并不能體現(xiàn)某種“最優(yōu)化”，正如同市場摩擦的存在，意味著市場交易的結(jié)果并不能將資源配置最優(yōu)化一樣。

我們?nèi)匀豢梢試L試為波斯納進行辯解，即“財富最大化”原則是一種實證分析而非規(guī)范分析。布萊克斯通和邊沁的爭端即是如此：《英國法釋義》更多的是一種實證分析，也就是“為什么法律如此制定”，而邊沁試圖用功利主義構(gòu)筑的法律體系則是一種規(guī)范分析，也就是“法律應(yīng)該如何制定”。“財富最大化原則”，或者起碼這種原則在上述竊賊例子中的應(yīng)用，似乎是波斯納在嘗試給現(xiàn)有的針對偷盜行為的法律作出一種合理的、不會導(dǎo)致道德悖論的解釋，但是，他又明確地在書中承認(rèn)“財富最大化”原則是一種規(guī)范分析的嘗試。

這實際上也暴露出本書行文的另外一個小問題，也即并非所有的規(guī)范分析都嚴(yán)絲合縫，有時也依賴一些實證分析甚至直覺的分析。例如，在使用經(jīng)濟學(xué)理論分析“初民社會”的社會規(guī)范的過程中，波斯納采用的顯然是規(guī)范分析的語言：禮物交換是傳遞信號，互惠是一種保險行為，家族是擴大可信任的對象——也就是在上文總結(jié)的，這些行為本身都是理性選擇的結(jié)果。但是，當(dāng)討論的內(nèi)容擴大到更一般的，無法直接用經(jīng)濟學(xué)理論分析的行為上時，有些分析就滑向了實證分析，或者至少可以說，這些分析所依賴的前提條件當(dāng)中，至少有部分只是因為其客觀存在，但卻并未經(jīng)過規(guī)范分析給出其存在的合理性基礎(chǔ)；而另外一些分析當(dāng)中則存在著一定程度的循環(huán)論證。當(dāng)然，這些問題并不是本書獨有的，甚至可以說，任何一個國家的法律體系，都存在有類似的問題，那么對這些法律體系的論述自然也就不能免俗。

在過去40年間，新的經(jīng)濟學(xué)理論的發(fā)展，和新的科學(xué)發(fā)展帶來的對經(jīng)濟學(xué)問題的新解決方案，改變了整個經(jīng)濟學(xué)科的面貌，自然也不可避免地給法律經(jīng)濟學(xué)帶來了一些新的見解。

如前所述，本書成書時，信息經(jīng)濟學(xué)這一子領(lǐng)域才剛剛發(fā)端，經(jīng)濟學(xué)家此時尚處于探索發(fā)現(xiàn)新問題的階段，對于如何解決問題，則直至今日仍方興未艾。例如上文所舉的偵探小說作家的例子，如果作家在自由時才能最好地發(fā)揮自己的才能，那么是否雇傭關(guān)系總是不利于生產(chǎn)的效率？或者說，如果不得不存在雇傭關(guān)系，由于道德風(fēng)險，是否總是會導(dǎo)致被雇傭者消極怠工？信息經(jīng)濟學(xué)最早提出了這些問題，而直到機制設(shè)計這又一新的子領(lǐng)域的出現(xiàn)才解答了這些問題。波斯納的發(fā)現(xiàn)說明了，在信息不對稱，特別是獲取信息成本較高的情況下，純粹依賴于市場、依賴于個體理性的交易未必是最優(yōu)的，這也是為什么“初民社會”有時會選擇一些看似“無效率”的制度，但反而可以更有效率地使經(jīng)濟社會進行運作，這其中存在著“信息”和其他經(jīng)濟因素的權(quán)衡取舍。但是，這些制度的存在，只能說明它們比“沒有制度”要好，并不足以說明它們就是最好的制度（也許它們確實是，但是并沒有證據(jù)來證明這一點），特別是現(xiàn)代社會繼承自“初民社會”的一系列法律以及法律思想，僅僅因為它們在歷史上是有效的，并不足以保證它們在現(xiàn)代社會仍然有效，或者它們在現(xiàn)代社會就沒有更好的替代品。

恐怕沒有人會想到，在其他社會學(xué)科開始擁抱經(jīng)濟學(xué)的分析方法，特別是采用理性人假設(shè)和成本效益分析等范式之后，反而是經(jīng)濟學(xué)家自己首先“叛變”，發(fā)掘出與心理學(xué)交叉產(chǎn)生的行為經(jīng)濟學(xué)這個子領(lǐng)域。當(dāng)然，行為經(jīng)濟學(xué)的一些基本思想早在1960年代就已經(jīng)有所凸顯，以赫伯特·西蒙為代表的“有限理性”討論其實已經(jīng)動搖了“理性人假設(shè)”，但是當(dāng)時尚未成氣候。作為對理性人假設(shè)的辯解，經(jīng)濟學(xué)家曾經(jīng)給出這樣一種解釋：如果一群人（不一定理性）隨機地開展經(jīng)濟活動，他們當(dāng)中不符合理性要求的行為將會被懲罰而無法延續(xù)，最終留下的必定是湊巧和理性人的行動一致的那部分，換言之，“似乎”就只有理性人在進行經(jīng)濟活動。但是這種讓步只會帶來更多的詰問：如果這些行為不會被懲罰或者懲罰的力度不至于無法延續(xù)呢？如果針對不理性人的最優(yōu)行動和針對理性人的最優(yōu)行動不同呢？這會否使得最終留下的不是那些采取了“只有理性人時的最優(yōu)行動”的人？從這樣的想法出發(fā)，在本書中，對于“初民社會”和對于習(xí)慣法的分析，是否也需要面對類似的詰問呢？也許“初民社會”的某些規(guī)范之所以存在，某些習(xí)慣法之所以被制訂，并不是因為它們對維持社會只需有好處，而只是因為它們沒有壞處或者沒表現(xiàn)出壞處呢？

如果說，經(jīng)濟學(xué)理論的發(fā)展還僅限于學(xué)術(shù)的討論，放在過去，從經(jīng)濟學(xué)界到法學(xué)界，從紙面上的論文到紙面上的成文法，還有很長的路要走，那么隨著科學(xué)的發(fā)展，這一過程早已變得更為“激進”。這并不是說立法本身變得更快，而是說，由于科學(xué)發(fā)展帶來的種種便利條件，不僅擴大了經(jīng)濟行動的可行范圍，也在同時加速了對這些行動的嘗試，最終結(jié)果是倒逼相應(yīng)的經(jīng)濟學(xué)理論的發(fā)展，以及盡可能快地將其應(yīng)用到規(guī)制這些行動的法律領(lǐng)域。例如，在本書中曾經(jīng)一筆帶過地提到，對土地的權(quán)利的保護會帶來無效率，但這種無效率相對較為輕微，以至于可以被尊重私人產(chǎn)權(quán)的其他好處所彌補；但到了2017年，經(jīng)濟學(xué)家格倫·威爾和法學(xué)家埃里克·波斯納（后者是本書作者理查德·A·波斯納的兒子）已經(jīng)可以直截了當(dāng)?shù)靥岢觯?ldquo;產(chǎn)權(quán)不過是壟斷的另一個名字”。他們設(shè)想了一種理想的產(chǎn)權(quán)模式，稱為“公有制自評稅”：產(chǎn)權(quán)所有者必須匯報產(chǎn)權(quán)的價格，并據(jù)此繳納稅收，而任何愿意支付這一價格的人可以從產(chǎn)權(quán)所有者處購買這項產(chǎn)權(quán)。其中的關(guān)鍵是，產(chǎn)權(quán)所有者不愿意報價報得過高以避免過度繳稅，又不愿意報價報得太低而被別人低價買走產(chǎn)權(quán)。這種產(chǎn)權(quán)模式并沒有僅僅停留在紙面，而是已經(jīng)被一些激進市場的擁躉應(yīng)用于一些虛擬產(chǎn)權(quán)的交易當(dāng)中。如果這樣的模式獲得了成功，甚至被推廣到更加具體的、物理存在的產(chǎn)權(quán)之上，現(xiàn)有的法學(xué)理論（以及它們與現(xiàn)有的經(jīng)濟學(xué)理論的結(jié)合）勢必不足以繼續(xù)為“私人財產(chǎn)神圣不可侵犯”進行足夠的辯護。

知乎上曾經(jīng)有過這樣一個問題：“你所在領(lǐng)域的元問題是什么？”顯然，一個領(lǐng)域的“元問題”，不應(yīng)該是這個領(lǐng)域的某個“問題”，而是某種定義了這個領(lǐng)域的問題。換言之，這個領(lǐng)域的全部知識，作為一個整體，應(yīng)當(dāng)恰好構(gòu)成對這個領(lǐng)域的“元問題”的回答。從我個人的理解來看，對于經(jīng)濟學(xué)（以及一些相鄰的學(xué)科，比如心理學(xué)）來說，這一“元問題”應(yīng)該是：我們應(yīng)當(dāng)如何去看待一個“決策”？經(jīng)濟學(xué)家對此的回答是：任何“決策”都是某種最優(yōu)化的產(chǎn)物。理性人假設(shè)本身就對應(yīng)了一種“最優(yōu)化”的要求，而即使是試圖動搖“理性人假設(shè)”的行為經(jīng)濟學(xué)，也免不了在模型中假設(shè)某種被“最優(yōu)化”的對象。

那么自然就要問，對于法學(xué)來說，這一“元問題”又應(yīng)該是什么呢？鑒于我在這方面才疏學(xué)淺，我決定退一步，把這里的“法學(xué)”偷換成“法律經(jīng)濟學(xué)”，并通過對本書的粗淺理解，姑且認(rèn)為這一“元問題”應(yīng)當(dāng)是：對于一個理性的存在（我特意用存在而非個體，是因為法律往往更像是一種社會的、整體的意志），什么是一種合理的“秩序”？邊沁的回答是“功利主義”，但是他失敗了；波斯納的回答是“財富最大化原則”，但是他似乎也失敗了。根據(jù)本書譯者北大法學(xué)院蘇力教授所說，波斯納的失敗分為兩方面：一方面，他承認(rèn)無法融貫地運用“財富最大化原則”來解釋法理，另一方面，他發(fā)現(xiàn)在實務(wù)當(dāng)中，不穩(wěn)固的倫理基礎(chǔ)并不影響人們積極地運用經(jīng)濟學(xué)理論去闡釋法律。但是，他們的嘗試無疑都是有價值的；未來對于這一問題的每一位探索者，都繞不開他們披荊斬棘所開辟的道路，并將站在這些巨人的肩膀上，放眼眺望并尋找還在更遠方的答案。